ИНВЕСТОРЫ, ПЕРЕЧИСЛЯЯ СВОИ СРЕДСТВА ФОРЕКС-ДИЛЕРУ, НЕ ЗАЩИЩЕНЫ ОТ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЙ
Реклама возможностей для быстрого зарабатывания средств на рынке Форекс уверенно заполнила отечественное пространство, ведь, по сути, Форекс - рынок межбанковского обмена валюты по свободным ценам, который называют одним из самых перспективных способов инвестирования личных средств. Но его доля в Украине незначительна, что прежде всего связано с неурегулированностью законодательного обеспечения рынка и, соответственно, производными от этого негативными явлениями.
На сегодня законодательство традиционно игнорирует наличие и развитие в Украине рынка Форекс, тем самым позволяя проходить значительным средствам мимо бюджета. Но, как известно, игнорирование проблемы - не лучший способ ее решения. Именно поэтому 3 августа
2012 г. Национальный банк Украины, утвердив постановлением №327 изменения в Положение о порядке и условиях торговли иностранной валютой (утвержденного постановлением правления НБУ от 10.08.2005 г. №281), поставил вне закона всех лиц, осуществляющих деятельность в качестве форекс-дилеров, за исключением уполномоченных банков. Соответственно, такие действия Нацбанка привели к тому, что остальные форекс-дилеры, действовавшие на рынке до вступления в силу указанного постановления НБУ, юридически перерегистрировались в другие (в основном офшорные) юрисдикции, хотя фактически продолжают действовать в Украине. При этом инвесторы, перечисляя свои средства офшорному форекс-дилеру, остаются абсолютно не защищенными от злоупотреблений, довольно распространенных на этом рынке. Если же инвестору повезло и его дилер оказался добросовестным, государство, скорее всего, ничего не получит, ведь прибыль иностранного форекс-дилера в Украине не будет облагаться налогами, а инвестор, в случае получения дохода, вряд ли окажется достаточно сознательным, чтобы задекларировать его и уплатить соответствующую сумму налогов.
Именно поэтому насущность потребности регулирования отношений, складывающихся на рынке Форекс в Украине, очевидна, но до сих пор отсутствие каких-либо сдвигов в этой сфере было непонятно. И вот 3 марта 2015 г. в Верховной Раде зарегистрирован законопроект №2290 о деятельности форекс-дилеров в Украине. Исходя из преамбулы проекта, законодательное регулирование будет идти в трех направлениях: установление основных правовых и организационных принципов деятельности форекс-дилеров; обеспечение потребностей государственного бюджета; обеспечение прав и законных интересов граждан. Но удалось ли авторам законопроекта отразить в содержании предлагаемого для рассмотрения документа все эти задачи?..
Дилер против трейдера
Проект закона удивляет с первой же статьи. Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 1 документа, форекс-дилер - это юридическое лицо, заключающее от своего имени и за свой счет с физическими и юридическими лицами соглашения и предоставляющее таким лицам доступ к заключению имитированных соглашений купли-продажи в системе форекс с помощью соответствующего программного обеспечения или веб-ресурсов. Автор проекта вводит новый "вид" соглашения, название которого если и не шокирует, то по крайней мере вызывает улыбку, ведь соглашения в системе форекс в законопроекте именуются как "имитированные соглашения купли/продажи". И это при том, что действующее законодательство уже содержит официальное название соглашений указанного типа - "арбитражные операции на условиях маржинальной торговли" (понятие определено п. 4 раздела І Положения о порядке и условиях торговли иностранной валютой, утвержденного постановлением Правления НБУ от 10.08.2005 г. №281). Поэтому для нас остается тайной настойчивое намерение законодателя изобрести велосипед, а еще точнее - даже не изобрести, а дать ему новое название!
Само же понимание авторами законопроекта термина "система форекс" настолько искажено, что в целом ставит под вопрос возможность дать правовую оценку самому содержанию проекта. Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 1 документа, система форекс - это серверная часть программного обеспечения форекс-дилера, которая имитирует заключение соглашений купли-продажи валюты, ценных бумаг, товаров, сырья, учетных ставок, других инструментов биржевой торговли и их деривативов и предназначена для учета счетов, обработки команд внешних пользователей - клиентов форекс-дилера - на заключение имитированных соглашений, выставления и выполнения ордеров, расчета размера денежного обеспечения, результата имитированных соглашений, транслирования котировок, ведения протоколов и архивов данных и т.п. То есть весь международный валютный рынок, на котором ежедневно оборачивается более 4 трлн долл., был сведен к серверной части программного обеспечения какого-то форекс-дилера (с уставным капиталом 1 млн грн). Такая откровенная подмена понятий поражает, ведь, по сути, законопроект не просто не решает те вопросы, ради решения которых он и должен был разрабатываться, а даже усугубляет их!
Действительно, на рынке Форекс сложилась практика деятельности инвесторов (трейдеров) через посредников - брокеров и дилеров, ведь средняя стоимость одного контракта с реальной поставкой валюты на международном рынке Форекс обычно составляет около 5 млн долл. и требует дополнительных конвертационных затрат, которые начинающие трейдеры не могут себе позволить. Но различие между брокером и дилером заключается в том, что форекс-брокер - это компания, выступающая профессиональным посредником между трейдером и международным валютным рынком, а форекс-дилер - это компания, выступающая как прямой контрагент трейдера (и поэтому - фактически заинтересована в его "проигрыше").И неудивительно, что именно по поводу деятельности форекс-дилеров возникает больше всего конфликтов, ведь в основном, злоупотребляя своим положением, они работают не по принципу посредничества, а по принципу так называемой кухни, когда соглашение не имеет реального выхода на международный валютный рынок. Вместе с тем форекс-"кухни" проводят своеобразные процедуры взаимозачета в случае наличия двух встречных заявок трейдеров, проводя таким образом между ними "имитированные" соглашения. Но если встречной заявки нет, с другой стороны должен выступить сам дилер и, соответственно, - "проиграть", если выигрывает трейдер, или выиграть - если он "проигрывает". То есть получается, что авторы законопроекта стремятся легализировать на законодательном уровне именно второй вариант псевдопосредничества - вариант форекс-"кухни", при котором у дилера налицо конфликт интересов, и он априори незаинтересован в прибыли трейдера. При таких условиях избежать мошенничества почти невозможно.
Например, во многих штатах США "кухни" (bucket shops) прямо запрещены. Так, согласно законодательству Калифорнии, bucketing, то есть деятельность в сфере организации, а также содействия функционированию "кухонь" является преступлением, за совершение которого предусмотрено наказание в виде штрафа (от 1000 до 10000 долл.) и/или лишение свободы. Интересно, что впервые суть концепции "bucket shops" была определена именно Верховным судом США еще в 1906 г. как "заключение номинального соглашения, предусматривающего проведение операций на фондовом рынке или рынках аналогичного характера, но в действительности направленного на регистрацию ставок, как правило на небольшие суммы, направленную на повышение или снижение цен на акции, зерно, масло и прочее, без проведения реальной передачи или поставки". Кстати, пример США показателен еще и в том аспекте, что даже серьезные брокерские компании (конечно, не "кухни") не спешат открывать свои "двери" для американцев. Дело в том, что законодательство США ставит перед американскими брокерами очень высокие требования относительно капитала, надежности брокера и т.п., и поэтому немало компаний стремятся вообще никак "не связываться" с американцами, чтобы не попасть под суровую руку американского правосудия. Такие меры сдерживают развитие рынка Форекс в Америке, но они, бесспорно, содействуют его безопасности и эффективно защищают население от негативных явлений, связанных с рисками торговли на рынке Форекс.
"Имитированные финансовые услуги"
Выясняя правовую природу предусмотренной законопроектом модели отношений, складывающихся между трейдером и дилером во время заключения соглашения о предоставлении доступа к системе форекс, следует отметить следующее. Во-первых, эти отношения не принадлежат к отношениям, возникающим в связи с предоставлением финансовых услуг, ведь действующим законодательством предусмотрено, что финансовыми услугами - это операции с финансовыми активами, осуществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в предусмотренных законодательством случаях - и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов. Но во время заключения предусмотренных законопроектом соглашений финансовые активы отсутствуют, поскольку сами соглашения "имитированы". Таким образом, предоставление финансовых услуг исключается, поскольку необходимо также вводить понятие "имитированной финансовой услуги"!
Во-вторых, подробный анализ отношений между форекс-дилером и его клиентом позволяет сделать вывод, что они будут возникать на основании алеаторного (рискованного) договора, то есть договора, в основе которого лежит риск наступления или ненаступления определенного события или обстоятельства. Кстати, авторы законопроекта также подтверждают эту мысль, устанавливая требование для форекс-дилера информировать клиентов о возможных рисках во время распространения рекламы и ознакамливать с ними непосредственно при подписании договоров о предоставлении доступа к системе форекс. Но следует отметить, что риск, предусмотренный законопроектом для клиента форекс-дилера, носит особый характер, поскольку возникает относительно наступления или ненаступления случайного обстоятельства, то есть обстоятельства, имеющего вероятный характер и повлиять на наступление или ненаступление которого невозможно. Именно случайность решит судьбу гарантийного обеспечения, сделанного клиентом в пользу форекс-дилера. А зависимость результата соглашения от случайности, совокупно с другими признаками, дает основания классифицировать договор о предоставлении доступа к системе форекс как одну из особых разновидностей алеаторных договоров, а именно как договор азартной игры.
Так, согласно Закону "О запрете игорного бизнеса в Украине", азартная игра - любая игра, обязательным условием участия в которой является уплата игроком денег, в том числе через систему электронных платежей, что дает возможность участнику как получить выигрыш (приз) в любом виде, так и не получить его, в зависимости от случайности.
Проанализируем основные характеристики системы форекс, определенные проектом, на предмет их соответствия признакам азартной игры:
- Платность (игра на деньги) - гарантийное обеспечение является платой за доступ к системе форекс (ставкой), в результате игры в которой игрок может либо его потерять, либо получить право на получение вознаграждения.
- Обособленность (ограниченность) - система форекс является серверной частью программного обеспечения форекс-дилера, предоставляющей к ней доступ четко ограниченному кругу лиц - тех, кто заключил договор о предоставлении доступа к системе форекс (клиентов), в четко определенном "месте" - программе дилера.
- Наличие правил - система форекс функционирует по определенным правилам, которые фиксируются в соглашении о предоставлении доступа к ней (изменения в условия этого соглашения игроками вноситься не могут);
- Фиктивность - вследствие заключения соглашений в системе форекс не осуществляется непосредственно обмен валют, получение или прекращение права собственности и т.п., соглашения являются "имитированными" (как в том честно признается автор законопроекта).
- Непродуктивность - в процессе игры не создается никакой добавленной стоимости, процесс игры не имеет никакого общественно полезного эффекта.
- Неопределенность - несмотря на наличие правил, результат игры зависит от случайности и не зависит от умения игрока, ведь закономерности, существующие на рынке Форекс, могут как выполняться, так и не выполняться.
Все вышеперечисленные признаки характерны, в частности, для азартных игр. И предлагаемая законопроектом система соответствует всем традиционным характеристикам игр на деньги. Причем опасность договора азартной игры заключается именно в том, что ее предметом являются услуги по проведению запрещенного в Украине вида деятельности - организации и проведения азартных игр. То есть игроку нужно осознавать, что обязательство по азартной игре лишено санкции, поскольку построенные на таких обязательствах требования физических и юридических лиц не подлежат судебной защите, учитывая прямое указание закона.
Финансовое пари
Поэтому нужно четко разграничивать: с одной стороны - реальный международный валютный рынок Форекс, основной целью которого является реальный обмен валюты и который признаков азартной игры не имеет; а с другой - "система форекс", предусмотренная в искаженном понимании законопроекта, являющаяся по сути обычной азартной игрой, которой попытались придать "солидности", замаскировав под якобы "трейдерскую" деятельность.
Кстати, в Великобритании, благодаря особенностям национального законодательства, финансовое пари является разрешенным видом деятельности и определяется как "пари о дальнейшем ходе (повышении или снижении) курса того или другого финансового инструмента (фондового индекса, курса валюты, процентной ставки)". При этом такое пари рассматривается как игра на деньги и имеет другое название - финансовый беттинг, то есть прямо признается азартной игрой. Наверное, неслучайно и в Украине до 2009 г. (до запрета игорного бизнеса) некоторые форекс-дилеры регистрировались именно как букмекерские конторы (деятельность которых на сегодня запрещена).
Возвращаясь к законопроекту, нужно подытожить, что, фактически, его авторы под вывеской международного валютного рынка Форекс смоделировали легальную схему деятельности букмекерской конторы, а не механизм функционирования валютного рынка Форекс на территории Украины. Более того, назвав все соглашения в системе форекс имитированными и лишив дилера права заниматься другой деятельностью, авторы законопроекта вообще делают невозможной любую реальную деятельность форекс-дилера по размещению соглашений на международном валютном рынке, принудительно сводя ее до банальной "кухни".
Таким образом, основная мысль всего законопроекта - ошибочна и построена на неправильном толковании сути рынка Форекс. Однако детальный анализ свидетельствует, что этим "проблемы" документа не исчерпываются.
Периодические лицензионные неплатежи
Так, проектом предусматривается, что основным средством государственного регулирования деятельности форекс-дилеров является лицензирование такой деятельности. Очевидно, цель законодателя в таком случае одна - наполнение бюджета. В частности, п. 10 ч. 1 ст. 1 проекта предусматривает, что плата за лицензию - это платежи, осуществляемые форекс-дилером за право ведения деятельности в течение срока действия лицензии, которая устанавливается сроком на 5 лет (ч. 4 ст. 22 проекта). То есть формулировка статьи предусматривает, что плата за лицензию будет осуществляться в форме периодических платежей, однако в проекте не определено никаких последствий за нарушение лицензиатом сроков уплаты или сумм указанных платежей, а общим законодательством такие случаи также не предусмотрены. То есть возникает ситуация, когда первый платеж форекс-дилеры обязаны осуществить, чтобы получить лицензию, а вот осуществление всех следующих платежей будет зависеть от самого лицензиата. Кроме того, через 5 лет такой лицензиат может снова смело претендовать на получение соответствующей лицензии!
Еще одним вопросом остается орган лицензирования, ведь Нацкомфинуслуг откровенно выступает против переложения на нее функций контроля за деятельностью форекс-дилеров. Еще бы! Ведь эта комиссия осуществляет регулирование в сфере финансовых услуг, а не "имитированных" соглашений, больше похожих на финансовые пирамиды или азартные игры. С другой стороны, НБУ частично уже пытался взять под свою опеку возникающие в этой сфере отношения, однако очевидно, что банковская система не может охватить и удовлетворить спрос клиентов в ней. На сегодня единственными субъектами, которые фактически могут осуществлять деятельность форекс-дилера, являются уполномоченные банки. Однако предписаниями п. 1 ч. 4 ст. 7 законопроекта форекс-дилерам запрещается осуществлять другие виды хозяйственной деятельности, кроме деятельности форекс-дилера. То есть банки как форекс-дилеры вообще будут вне закона. К сожалению, документ не дает ответа, как будет решаться этот вопрос.
Слабым местом указанного законопроекта является также система компенсационных выплат. Кроме того, противоречив и неоднозначен статус саморегулируемой организации форекс-дилеров, а также отсутствие в законопроекте четкого плана действий для переходного периода.
Конечно, можно отметить положительное намерение в вопросе внедрения Единого реестра форекс-дилеров, который может частично улучшить ситуацию на рынке. Ведь потенциальному клиенту достаточно будет проверить наличие форекс-дилера в официальном реестре, который, кстати, будет вестись в электронной форме и будет открыт для бесплатного публичного доступа. Еще одна из немногих положительных характеристик проекта - внедрение требований к программно-техническим средствам форекс-дилера. (Однако требования, зафиксированные в ст. 9 проекта, сейчас столь абстрактны, что не предусматривают возможности определять реальный уровень их действенности на практике). Кроме того, проектом предлагается установить ряд требований к веб-сайту и рекламе деятельности форекс-дилеров. Однако, несмотря на предлагаемые новшества, следует помнить, что основная опасность этого законопроекта остается, - ведь он предлагает легализировать не рынок Форекс, а форекс-"кухни", риски, связанные с деятельностью которых, отнюдь не решаются внедрением реестра и требований к рекламе и оборудованию.
"Легкие" деньги и налоги
Наряду с этим следует отметить, что правовое регулирование любого института должно быть комплексным и обеспечивать охват всех сфер, в которых он может существовать. Однако в случае с форекс-дилерами законопроект оставляет открытым самый главный вопрос - налогообложение. Хотя на самом деле это первое, что должно быть урегулировано, если бы законодатель действительно хотел урегулировать указанную сферу и наполнить бюджет (по крайней мере учитывая декларирование такой цели в преамбуле проекта закона). И это при том, что пространство для законодателя в сфере налогообложения в сфере рынка Форекс имеет чрезвычайно привлекательные перспективы. Ведь, с одной стороны, форекс-дилеры, получающие прибыли от предоставления клиентам услуг фактически в сфере азартного бизнеса, а с другой - собственно игроки (клиенты), которые вместо получения доходов своим трудом гонятся за легкой наживой, не выполняя при этом никакой общественно полезной функции. И все эти доходы в виде "легких" денег так и просятся в налогообложение по повышенной ставке. Так, налог на доходы физических лиц, начисленные форекс-дилером, следовало бы установить как минимум в размере 30% (как это предусмотрено для доходов, полученных как выигрыш или приз), при этом четко урегулировав особенности статуса форекс-дилера как налогового агента. А к налогу на прибыль форекс-дилера, по аналогии к налогообложению букмекерской деятельности, добавить налог на доход в размере 18% (причем закрепив невозможность нахождения форекс-дилера на упрощенной системе налогообложения). Увеличенные ставки налогообложения не только будут способствовать эффективному наполнению бюджета, но и существенно уменьшат социальные риски для населения, которые неизбежно возникнут в случае легализации форекс-"кухонь" (ведь наличие соответствующего законодательства и правового поля деятельности дилера будет вселять в игрока надежду на победу и, соответственно, стимулировать повышение спроса).
Но самое интересное то, что, вопреки задекларированным цели, из самого законопроекта так и непонятно, как именно он будет способствовать регистрации ныне офшорных форекс-дилеров в Украине. В чем смысл для тех компаний, которые сегодня вполне уверенно чувствуют себя в офшорах, покидать "насиженные" места и сломя голову регистрироваться в Украине, платя при этом периодические платежи за лицензию и налоги? И вообще, с каким намерением была допущена сознательная профанация термина "форекс"? И какого социального эффекта ожидают авторы законопроекта, призванного якобы "защищать" интересы граждан?
Подытоживая, хочется подчеркнуть, что для того чтобы любой нормативно-правовой акт начал действовать, в нем должны быть заложены эффективные механизмы влияния на лиц, не желающих его выполнять, и хотя бы минимальные стимулы, побуждающие соблюдать его нормы. К сожалению, законопроект в предлагаемом виде не содержит ни стимулов, ни мер воздействия, ни ответов на другие выше сформулированные вопросы и, вообще, не только не выполняет поставленных задач, но и - в случае его принятия - фактически поспособствует легализации игорного бизнеса в Украине.