Якби ви вчились так, як треба,
То й мудрість би була своя…
Тарас Шевченко
С 22 июля 2018 г. вступил в силу Закон Украины "Об эффективном управлении имущественными правами правообладателей в сфере авторского права и (или) смежных прав", гарантировав отныне пиратам в белых воротничках спокойный сон.
Дело в том, что, приняв этот закон, Верховная Рада изменила норму Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) о самом эффективном способе гражданско-правовой ответственности - компенсации, которая определялась судом в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат, изложив ее в новой редакции, которая в недалеком будущем сведет на нет гражданско-правовую защиту авторского права и смежных прав в судах.
Прежде чем анализировать новую редакцию нормы закона о компенсации, вернемся в недалекое прошлое и оценим эффективность защиты авторского права и смежных прав по-старому.
Если открыть Единый государственный реестр судебных решений (ЕГРСР) и ввести в поле "Поиск по контексту" слова "Авторское право", то увидим тысячи дел, по которым взимаются компенсации в размере 10 минимальных заработных плат.
Следует отметить, что в ЕГРСР практически нет дел о возмещении убытков и взыскании дохода за нарушение авторского права и смежных прав. И это закономерно, поскольку при выплате компенсации в размере 10 минимальных заработных плат, в отличие от двух других способов гражданско-правовой ответственности, не надо доказывать убытки, понесенные истцом от нарушения авторского права и (или) смежных прав, и подсчитывать доходы, полученные ответчиком от использования контрафактных экземпляров произведений, фонограмм и других объектов смежных прав.
Не вдаваясь в тонкости судебного процесса, отметим главное преимущество выплаты компенсации по-старому по сравнению с возмещением убытков или взысканием дохода.
Истцу надо было доказать только факт нарушения ответчиком авторского права и (или) смежных прав, а цену иска указать в размере 10 минимальных заработных плат. В таком случае дело практически всегда можно было выиграть и получить компенсацию в размере 10 минимальных заработных плат за одно самостоятельное правонарушение.
По этому пути шло подавляющее большинство субъектов авторского права и смежных прав.
За 1993–2018 гг. действия предыдущей нормы ответственности за нарушение авторского права и смежных прав в виде компенсации сформировалась устоявшаяся судебная практика.
И все это в одно мгновение пошло, так сказать, псу под хвост.
Чтобы в этом убедиться, откроем пункт г) ч. 2 ст. 52 Закона об авторском праве, в соответствии с которым суд имеет право принять решение или определение о "выплате компенсации, которая определяется судом как паушальная сумма на базе таких элементов, как удвоенная, а в случае умышленного нарушения - как утроенная сумма вознаграждения или комиссионные платежи, которые были бы уплачены, если бы нарушитель обратился с заявлением о предоставлении разрешения на использование оспариваемого авторского права или смежных прав вместо возмещения убытков или взыскания дохода".
Прежде всего отметим, что содержание этой нормы закона является неудачной имплементацией в Закон об авторском праве пункта b) ч. 1 ст. 240 Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС.
Следует подчеркнуть, что ст. 240 носит название "Убытки". В соответствии с этой статьей Украина гарантировала, что когда судебные органы устанавливают убытки, "они могут в соответствующих случаях установить убытки как паушальную сумму на базе таких элементов, как по крайней мере сумма роялти или комиссионные платежи, которые были бы уплачены, если бы нарушитель обратился с заявлением о предоставлении разрешения на использование оспариваемого права интеллектуальной собственности".
В соответствии с Законом об авторском праве субъекты авторского права и смежных прав (авторы, издатели, исполнители, производители фонограмм и другие лица) имеют право подавать иски в суд о (1) возмещении убытков (материального вреда), включительно с упущенной выгодой, или (2) взыскании дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения им авторского права и (или) смежных прав, или (3) выплате компенсаций.
Таким образом, ст. 240 Соглашения надо было имплементировать, если уж так кому-то хотелось это сделать, не в норму о гражданско-правовой ответственности, которая предусматривает выплату компенсации (пункт г) ч. 2 ст. 52 Закона об авторском праве), а в норму о гражданско-правовой ответственности, которая предусматривает возмещение убытков (пункт б) ч. 2 ст. 52 Закона об авторском праве).
Следует отметить, что права интеллектуальной собственности не используются, ими распоряжаются. Используются объекты права интеллектуальной собственности (произведения, фонограммы, изобретения, торговые марки и другие объекты).
Допускаю, что перевод Соглашения сделало лицо, которое не разбирается в интеллектуальной собственности, а результат его работы никто из специалистов по интеллектуальной собственности не проверил.
Таким образом, с легкой руки законодателей на правовом поле интеллектуальной собственности появилась новая парадигма: правами интеллектуальной собственности не распоряжаются, их используют.
Хочу напомнить: если международным договором, согласие на обязательность которого предоставила Верховная Рада Украины, установлены другие правила, чем те, которые содержатся в законодательстве Украины, то применяются правила международного договора.
Остановимся на содержании новой нормы закона о компенсации.
Начнем с терминов. На правовом поле авторского права и смежных прав появились термины "паушальная сумма" и "комиссионные платежи". Но законодатели не раскрыли значения этих терминов. Если уж вносили изменения в Закон об авторском праве, то надо было бы, по моему мнению, заменить эти термины "паушальным платежом" и "комбинированным платежом", которые являются видами вознаграждения за использование объектов авторского права и смежных прав (ч. 5 ст. 15 Закона об авторском праве).
А теперь о самом интересном: о размере компенсации по-новому.
Создается впечатление, что лицо, предложившее новую формулу расчета компенсации, этого расчета даже не проверяло.
Сделаем это самостоятельно.
Допускаю, что у каждого читателя может быть свое решение указанной головоломки.
Согласно новой формуле расчета, размер компенсации определяется судом как паушальная сумма, которая была бы уплачена, если бы нарушитель обратился с заявлением о предоставлении разрешения на использование оспариваемого авторского права или смежных прав.
Если предположить, что термины "паушальная сумма" и "паушальный платеж" тождественны, то размер компенсации равняется сумме одноразового вознаграждения, которое нарушитель готов заплатить за разрешение (лицензию).
Следует отметить, что подавляющее большинство издателей выплачивают не паушальное (одноразовое) вознаграждение, а роялти. В связи с этим такому истцу будет очень трудно доказать размер компенсации, которую надо взыскать с ответчика.
Предположим, что цена иска (сумма компенсации) равняется 10 тыс. грн. Для того чтобы суд согласился с этой суммой, истец должен доказать в суде, что ответчик согласился бы ее выплатить за полученное разрешение (лицензию). Понятно, что ответчик никогда на это не согласится.
На мой взгляд, единственным выходом из этой ситуации будет проведение экономической судебной экспертизы. Ведь судья не экономист и, следовательно, самостоятельно эту головоломку решать не будет. А это десятки тысяч гривен дополнительных затрат.
Теперь несколько слов о самом разрешении (лицензии) на использование оспариваемого авторского права или смежных прав.
Необходимо подчеркнуть, что разрешение (лицензия) выдается не на использование авторского права или смежных прав, а на использование произведения, исполнение фонограммы, видеограммы...
Как же с этим быть, ведь ответчик может в суде доказать, что он просто не мог бы получить такое разрешение (лицензию)?
Еще одна новация о разрешении (лицензии). Из содержания новой нормы закона о компенсации вытекает, что нарушитель должен обращаться за разрешением (лицензией) вместо возмещения убытков или взыскания дохода.
Не знаю, что сказать об этой новации в лицензионной работе. Просто нет слов.
И последнее относительно разрешения. К кому должен обращаться нарушитель за разрешением (лицензией), если автор предоставил издателю исключительную лицензию и не дал права на сублицензии?
Напоминаю, что:
"Исключительная лицензия выдается только одному лицензиату и исключает возможность использования лицензиаром объекта права интеллектуальной собственности в сфере, ограниченной этой лицензией, и выдачи им другим лицам лицензий на использование этого объекта в указанной сфере;
По согласию лицензиара, предоставленному в письменной форме, лицензиат может выдать письменное полномочие на использование объекта права интеллектуальной собственности другому лицу (сублицензию)" (ч. 3; 4 ст. 1108 Гражданского кодекса Украины).
Поскольку ни автор, ни издатель такого разрешения предоставить не могут, то неизвестно, как выходить из этой ситуации.
Завершая анализ содержания новой нормы закона о компенсациях, можно сказать только одно: театр абсурда отдыхает.
Как не вспомнить по этому поводу слова известного экс-адвоката Виктора Жукова.
"Известно, что идеальной системы законодательства, без коллизий, - не существует. Современная проблема заключается не в том, что есть коллизии, а в том, что за последние два десятилетия их удельный вес постоянно растет и превышает разумные границы. Количество переходит в новое качество, хаос вытесняет правопорядок. Если энтропия (мера хаоса) со временем возрастает, то правопорядок обречен исчезнуть ("Второй закон термодинамики"). - (Виктор Жуков "Коллизии в системе законодательства Украины по интеллектуальной собственности: причины их возникновения". - Журнал "Интеллектуальная собственность", №5, 2014 г.).
Как же жить дальше субъектам авторского права и смежных прав в стране кривых зеркал?
Напомним, что Закон Украины "Об эффективном управлении имущественными правами правообладателей в сфере авторского права и (или) смежных прав" вступил в силу 22 июля 2018 г. и в части нормы о компенсации применяется к правоотношениям, возникшим после этой даты.
В зависимости от времени возникновения правоотношений, между субъектами авторского права и смежных прав и нарушителем имущественных прав авторов, исполнителей, производителей фонограмм и видеограмм, организаций вещания субъектов авторского права и смежных прав можно условно разделить на четыре группы.
К первой группе отнесем субъектов авторского права и смежных прав, которые на дату вступления в силу закона являются истцами в судах.
Ко второй группе отнесем субъектов авторского права и смежных прав, имущественные права которых были нарушены до вступления в силу закона, но до этой даты нарушения уже были прекращены. Понятно, что такие нарушения должны быть надлежащим образом зафиксированы.
К третьей группе отнесем субъектов авторского права и смежных прав, имущественные права которых были нарушены до вступления в силу закона и продолжаются по сей день.
К четвертой группе отнесем субъектов авторского права и смежных прав, имущественные права которых нарушены после вступления в силу закона.
Считаю, что при принятии судебных решений по искам, истцами в которых являются субъекты авторского права и смежных прав первой и второй групп, суды будут применять предыдущую норму закона о компенсации.
При принятии судебных решений по искам, истцами в которых являются субъекты авторского права и смежных прав третьей группы, суды будут применять, по моему мнению, как предыдущую, так и новую нормы закона о компенсации. Все будет зависеть от судьи и представителей сторон.
Субъектам авторского права и смежных прав четвертой группы придется защищать имущественные права в условиях действия новой нормы закона о компенсации.
Считаю, что субъекты авторского права и смежных прав стали жертвой фатальной ошибки, которую допустила Верховная Рада, имплементировав пункт b) ч. 1 ст. 240 Соглашения не в ту норму Закона об авторском праве.
Верховная Рада, не задумываясь над последствиями, практически ликвидировала самый эффективный способ гражданско-правовой защиты авторского права и смежных прав, не дав ей работающую замену.
Кроме того, отказ от минимальной суммы компенсации открывает путь к коррупции в судах.
Эту ошибку надо исправлять, вернув предыдущую редакцию гражданско-правовой ответственности о компенсации. Гражданско-правовая ответственность в виде компенсации от 10 до 50000 минимальных заработных плат должна была стать доминирующей в сфере интеллектуальной собственности.