Венецианская комиссия и Генеральный директорат по правам человека и верховенства права Совета Европы (СЕ) на пленарном заседании 11-12 октября одобрили общий вывод относительно проекта Закона Украины "О прокуратуре" - в ответ на просьбу главы администрации президента Украины. Для справки: Генеральный директорат по правам человека и верховенства права - это структурное подразделение СЕ, которое ведает реализацией европейских стандартов в сфере прав человека. Венецианская комиссия (официальное название - Европейская комиссия за демократию через право) - совещательный орган СЕ, который готовит выводы о соответствии евростандартам проектов национальных законодательных актов государств - членов СЕ. Комиссия дает возможность государствам не просто обсуждать законопроекты, но и учиться друг у друга. Учиться демократии, т.е., по словам А. Линкольна, управлению "именем народа, силами народа и для народа".
Свои выводы относительно украинских законопроектов о прокуратуре обе упомянутые уважаемые организации давали уже шесть раз - ровно столько, сколько были заявлены неудачные попытки реформировать украинскую прокуратуру.
В этот раз вывод Венецианской комиссии относительно прокуратуры может быть последним. Ведь с основными положениями нового законопроекта в целом согласны и власть, и оппозиция, и прокуратура, и общественные организации. К тому же за кормой нашего государства-баржи, притормозившего перед поворотом, уже постепенно оседает пена советских традиций, а впереди поблескивает желанный огонь вильнюсского маяка. Разве что буксировочный трос неожиданно оборвется, и мы еще задержимся в этих водах.
Сразу же отмечу: вывод положительный. Дословно: "В целом проект Закона является хорошей основой для завершения реформы прокуратуры". Но при этом в выводе содержатся рекомендации о внесении изменений по меньшей мере в 62 из 100 статей законопроекта, а относительно десяти из них рекомендации имеют вид нескрываемых требований. Из них видно, какой именно хочет видеть прокуратуру Украины Совет Европы. Начну с основного - функций.
Функции прокуратуры
Украинская прокуратура больше не должна исполнять функцию общего надзора. То есть не может вмешиваться в деятельность других государственных органов, предприятий, учреждений и организаций под предлогом выявления несоответствующих закону решений, действий или бездеятельности тех или иных органов или лиц. Прокуроры не должны принимать участие в работе Верховной Рады, коллегий министерств, центральных органов исполнительной власти, местных советов и других административных органов - чтобы не возникало даже желания вмешиваться в их деятельность.
Существует презумпция, что все решения, действия или бездеятельность каких-либо государственных органов, юридических, должностных, служебных или обычных физических лиц являются законными. В случае же возникновения явных юридических конфликтов или сомнений в законности определенных решений, действий или бездеятельности вопрос решает суд после обращения заинтересованной стороны. Если в опасности права человека, на их защиту становится уполномоченный Верховной Рады Украины по правам человека, а также другие институты - каждый в пределах своих полномочий. Раньше прокурор имел чрезвычайные (по сути, "царские" в пределах каждой территории) полномочия, и поэтому к нему за защитой должны были обращаться все "оскорбленные", а он самостоятельно решал, кого и как наказывать, а кого миловать. Эта старая советская система была как раз результатом слабости всех других институтов в сфере обеспечения законности и прав человека. Если эту ситуацию законсервировать и в дальнейшем, то указанные институты никогда и не начнут развиваться, а "консервы" окончательно испортятся.
Далее. Украинская прокуратура больше не должна исполнять функцию досудебного расследования. Должности следователей прокуратуры ликвидируются. Не может один и тот же государственный орган одновременно вести уголовные производства и осуществлять надзор за тем, как он их ведет, потому что так он никогда не увидит собственных нарушений - бревно в глазу будет мешать.
Следовательно, основными и неотъемлемыми функциями прокуратуры должны стать две:
1) надзор за соблюдением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и досудебное следствие; 2) поддержание государственного обвинения в суде. Иными словами, вводится правило: "Нет криминала - нет и прокурора".
В порядке исключения из этого правила прокуратура может исполнять функцию представительства интересов государства в суде. Но ее исполнение возможно только при наличии трех условий: 1) представительство касается конкретно определенных в законе интересов государства, таких как право собственности, право на налогообложение и т.п.; 2) соответствующий государственный орган самостоятельно не способен представить интересы государства, и этот факт надлежащим образом обоснован прокурором; 3) указанное обоснование воспринято судом как определенное законом основание представительства.
До или во время исполнения функции представительства интересов государства в суде прокурор не имеет ни единой преференции по сравнению с другими сторонами и пользуется исключительно правами той стороны, которую представляет. Без санкции суда прокурор не имеет доступа в помещения, к базам данных и документам (конечно, кроме общедоступных), даже выполняя такую высокую миссию, как подготовка к защите интересов государства. Ведь существует принцип равенства сторон, а интересы, как известно, у каждого свои. Поэтому тому, кто терпеливо стоит в заторе, всегда не по душе избранные с "корочками", объезжающие его по тротуарам или газонам.
Что же касается функции представительства в суде интересов гражданина, то в выводе содержится рекомендация вообще изъять упоминание об этой функции из Конституции. Все люди равны в своих правах, поэтому каждый представляет себя сам, а для тех, кто не способен это сделать (несовершеннолетние и другие недееспособные), существуют институты законного представителя, безвозмездной правовой помощи и т.п. Почему же один должен представлять себя сам (и за собственные средства), а за другим горой встанет машина государственного принуждения в лице определенного прокурора?
И к тому же четких оснований такого представительства в законопроекте нет, что способствует неопределенности и коррупции. Поэтому рекомендовано: до тех пор, пока этот вопрос не будет решен в Конституции, определить в законе: 1) роль прокурора в таком представительстве должна быть вспомогательной; 2) лицо, чьи интересы прокурор (или его законный представитель) пытается представлять, должно иметь право жаловаться на прокурора в суд и просить суд освободить его от лишней прокурорской заботы; 3) если суд удовлетворит ходатайство прокурора и разрешит ему защищать интересы лица, то прокурор будет пользоваться исключительно правами того лица, которое он представляет.
Насколько же четче определен этот сложный вопрос, например, в Германии! Интересы гражданина немецкий прокурор может представлять в суде только в одном случае - когда суд признал этого гражданина пропавшим без вести или умершим. В самом деле, здесь интересы родственников-наследников вступают в конфликт с интересами гражданина, и защитить последние, кроме прокурора, собственно, и некому.
Для того, чтобы украинская прокуратура больше не использовала как аргумент в спорах с оппонентами Рекомендацию CM/Rec(2012)11 "О роли прокуроров вне системы уголовной юстиции", Венецианская комиссия еще раз напомнила: эта Рекомендация, наоборот, "обеспечивает ограничение полномочий прокуроров за пределами уголовной сферы. Ее не следует рассматривать как такую, которая рекомендует, чтобы прокуратура имела подобные полномочия".
Венецианская комиссия и Директорат не склонны преувеличивать роль прокурора и в осуществлении надзора за соблюдением законов при выполнении судебных решений в уголовных делах, а также при применении других мер принудительного характера, связанных с ограничением личной свободы граждан. Эту функцию прокуратуры они рассматривают только как дополнение к функции национального превентивного механизма, ведущую роль в котором сыграет институт украинского омбудсмена. Спорить тяжело, особенно учитывая результаты исполнения прокуратурой указанной функции. И вообще как-то неправильно это, как-то лицемерно: сначала добиваться, чтобы человека подвергли заключению, а потом надзирать - как ему там, хороши ли условия содержания, надлежащим ли образом реализуются его права...
Организация
системы прокуратуры
Система прокуратуры - это Генеральная прокуратура и региональные и местные прокуратуры. Ни военных, ни природоохранных, ни транспортных, ни других специализированных прокуратур не предполагается. Статус прокуроров - единый.
Венецианская комиссия и Директорат приветствуют то, что вопрос назначения прокуроров на административные должности и их освобождения от административных должностей генеральный прокурор решает не единолично, а при участии Совета прокуроров Украины и квалификационно-дисциплинарных комиссий, а также что определены возможные основания для освобождения прокуроров.
Вместе с тем с определенной долей европейской наивности рекомендуют записать в проекте закона критерии назначения на административные должности, такие как профессиональный опыт, честность, благоразумие и организаторские способности, а также порядок оценивания соответствия этим критериям. Интересно, как на практике будет определяться, скажем, уровень честности? Может, обратно пропорционально стоимости личных средств передвижения?
Статус прокурора
Главным, по мнению европейских экспертов, является независимость прокурора. Генерального - от политической власти, а всех остальных прокуроров - от их руководителей. В чем же должна заключаться независимость?
Понятно, что украинских прокуроров никто самовольно не преследует, не осуждает и не наказывает. Сегодня они даже юридически выведены из-под действия Кодекса об административных правонарушениях, а фактически - и из-под действия Уголовного кодекса. Как говорил известный киногерой: "Кто ж его посадит - он же памятник!".
Вот свежее тому подтверждение. В текущем году ни один из прокуроров, по сообщению Генеральной прокуратуры, не совершил коррупционного правонарушения. Что именно думают об этом сообщении люди, можно почитать в интернет-сетях. Для сравнения: количество уголовных производств в отношении работников милиции выросло в четыре раза. Если бы у населения были основания верить: прокурорские руки генетически отторгают взятки, а правая нога не способна на превышение скорости! Но ведь опрос населения говорит о другом: только 1,3% недавно опрошенных социологической службой Центра Разумкова считают, что коррупции в прокуратуре практически нет, при этом 76,7% уверены, что в прокуратуре все охвачено коррупцией или она является довольно распространенной. Еще для сравнения: местному самоуправлению доверяют в контексте коррупции немного больше - 3,4% населения, и 67,8% человек имеют противоположное мнение; тем не менее, например, в 2012 г. к ответственности за коррупционные прес-тупления было привлечено
284 должностных лиц местного самоуправления. А не 0!
В заключении определено, что именно следует сделать для независимости прокуроров.
Для надежной независимости генерального прокурора необходимо внести поправки в Конституцию: изъять слова о возможности выражения парламентом недоверия генеральному прокурору. Надо также предусмотреть, что президент может уволить генпрокурора только при наличии конкретных оснований в результате справедливого судебного разбирательства. Это надежная защита для генерального прокурора, который при нынешней системе просто боится принимать правовые решения, потому что может понести за них политическую ответственность. Но он ведь не политическая фигура - служба прокуратуры во всем мире предназначена преимущественно для оценки юридических фактов с точки зрения уголовного закона. Хорошо было бы также увеличить срок, на который назначается это должностное лицо, - чтобы у каждого нового президента, избираемого на 5 лет, не возникал соблазн иметь "собственного" генпрокурора.
Впрочем, подготовка таких поправок не должна препятствовать принятию проекта закона в рамках действующих конституционных положений. В частности, надо предусмотреть предоставление консультативным органом, возможно Высшей квалификационно-дисциплинарной комиссией прокуроров, необязательных рекомендаций относительно кандидатов, прежде чем президент и Верховная Рада будут принимать решение о его или ее назначении либо увольнении (кстати, трудно не заметить то, как ненавязчиво Европа намекает: генпрокурором в Украине наконец-то могла бы стать и женщина). Как указано в заключении, "эта процедура не будет обязательной для Президента или Верховной Рады, а будет объяснять исключительность такого шага и таким образом защищать прокуратуру от неподобающего влияния".
Чрезмерная централизация в системе прокуратуры может быть огромной проблемой для общества, особенно в сочетании с зависимостью каждого конкретного прокурора. Венецианская комиссия и Директорат подчеркнули: "Независимость" (или автономия) прокуроров по своему характеру отличается от независимости судей. Сама по себе раздача указаний прокурорам низшего уровня не противоречит европейским стандартам, однако с целью предотвращения возможных злоупотреблений этими полномочиями необходимы определенные процессуальные гарантии".
В чем опасность зависимости прокуроров от их руководителей? Очевидно, в том, что легитимация устных (в т.ч. телефонных) указаний вышестоящих прокуроров нижестоящим в конкретных уголовных и других подведомственных прокурорам производствах подрывает принцип персональной ответственности прокуроров. Прокурор высшего уровня всегда может "забыть", какое указание он давал, но ответственность за его выполнение будет нести нижестоящий. Именно поэтому европейские эксперты рекомендуют обеспечить основные стандарты внутренней (личной) независимости прокуроров. Речь идет о праве требовать письменное подтверждение предоставленных в рамках конкретных дел указаний, о порядке представления требования о замене прокурора и праве требовать проверку законности отданного судом (или независимым органом наподобие Совета прокуроров) указания. В идеале все указания прокурорам низшего уровня должны даваться в письменном виде, устные указания должны подтверждаться письменно по соответствующему требованию или отменяться. Также, согласно принципам прозрачности и подотчетности, в законе должно быть четко указано, что все приказы и инструкции общего характера, адресованные прокурорам, подлежат обнародованию. Это будет способствовать прозрачности деятельности прокуроров.
Положат ли конец такие законодательные изменения всем устным указаниям? Да, но со временем - после того, как каждый прокурор обожжется хотя бы раз (надеюсь, что многим из них будет достаточно увидеть, как обжегся коллега).
В заключении сказано и о том, как НЕ надо обеспечивать независимость прокуроров.
Венецианская комиссия и Директорат просят слова "влияние на прокурора любым способом" в ст. 16 законопроекта уточнить таким образом, чтобы иск_лючить возможность их использования как способа ограничения свободы средств массовой информации и другой публичной критики и, следовательно, привести эти положения в соответствие со ст. 10 Европейской конвенции по правам человека.
Кроме того, указано: "Возможность предоставления индивидуальных бонусов и жилья может привести к коррупции или подорвать независимость прокурора... Соответствующие нужды должны быть покрыты за счет зарплаты прокуроров". На самом деле, можно и не давать подчиненному никаких указаний. В ожидании бесплатного жилья, получения путевки в санаторий или другой предусмотренной законом, но реально не всем доступной льготы, он быстро научится буквально по глазам начальника угадывать, что именно от него требуется в том или ином деле - просить для подсудимого 7 лет реального лишения свободы или освобождения от наказания с испытательным сроком.
И наконец, прокуратура должна быть лишена каких-либо признаков военизированной организации. В отличие от военизированных формирований и органов исполнительной власти, для нее не характерны единоначалие и суровая подчиненность, централизация управления и т.п. Поэтому Венецианская комиссия и Директорат рекомендовали изъять статью об официальной униформе для работников прокуратуры. Эксперты не забыли указать и на недопустимость присвоения классного чина с "перепрыгиванием" через две ступеньки, что может привести к обесцениванию прокурорской независимости.
В целом экспертам Венецианской комиссии и Директората, очевидно, понравился выписанный в законопроекте порядок вступления в должность прокурора - на прозрачной конкурсной основе. Его введение дает возможность предположить, что в ряды работников прокуратуры смогут попасть не только родственники действующих прокуроров и судей. Впрочем, лишь теоретически, потому что по проекту работать на должностях прокуроров можно до 70-летнего возраста. А это означает: если количество прокуроров из года в год хоть немного постепенно будет уменьшаться, то молодых кадров в органах прокуратуры вскоре не останется.
Дисциплинарная ответственность прокурора
Согласно советским традициям, оправдание подсудимого влечет за собой дисциплинарную ответственность прокурора. Это одна из причин того, почему в Украине суды так редко оправдывают подсудимых.
Венецианская комиссия и Директорат знают об этом: "Из-за опасений по поводу показателей эффективности работы и открытия дисциплинарного производства прокуроры оказывают давление на судей во избежание оправдательных приговоров. Сейчас кажется, что прокуроры считают себя обязанными выигрывать все дела, чтобы их не привлекли к дисциплинарной ответственности. В демократической системе в условиях обеспечения верховенства права прокуроры являются сторонами, подлежащими принципу равенства сторон, и могут проигрывать дела без последующего привлечения к дисциплинарной ответственности".
Искренне порадовали европейских экспертов улучшенные критерии и процедуры осуществления дисциплинарных мероприятий в отношении прокуроров, а также детализированные положения об основаниях для увольнения прокуроров. Вместе с тем в заключении рекомендовано предусмотреть, чтобы назначенную Высшей квалификационно-дисциплинарной комиссией дисциплинарную санкцию прокурор мог обжаловать в судебном порядке.
Прокурорское самоуправление
Прокурорское самоуправление хорошо прописано в законопроекте. Но европейские эксперты все же порекомендовали: 1) в перспективе разорвать связь между прокурорами и Высшим советом юстиции (для этого нужны изменения в Конституции);
2) предусмотреть, что решения всеукраинской конференции работников прокуратуры не могут быть нацелены на отдельных прокуроров и касаться конкретных производств; 3) признать несовместимым с понятиями независимости и самоуправления участие президента, председателя Верховной Рады Украины в заседании всеукраинской конференции работников прокуратуры;
4) предусмотреть назначение в состав Совета прокуроров Украины нескольких членов, не являющихся прокурорами (преподаватели права, юристы общественных организаций и др.).
О чем не сказали Венецианская комиссия
и Директорат
Никто не спорит: у многих прокуроров тяжелая работа. Ненормированная продолжительность рабочего дня, ночные выезды на чрезвычайные происшествия, высокий уровень ответственности и другие факторы служат причиной стрессов. Но с другой стороны - разве не в таком же режиме работают представители десятков других профессий? Еще и без какой-либо защиты со стороны государства.
Тем временем ознакомление с текстом заключения создает впечатление, что эксперты готовили его с очевидной симпатией к прокурорам. Возможно, поэтому и не упомянули о вопросах, отмеченных отдельными украинскими экспертами.
Например, о необоснованности предоставления генеральному прокурору права определять количество прокуроров (при том, что количество прокуроров в последние годы постоянно росло), ведь предельное количество работников других государственных органов определяется законом, указом президента или правительственным постановлением (распоряжением), а численность всех военных формирований и МВД - исключительно законом. Или о том, что прокуроры, в отличие от подавляющего большинства других работников страны, получают право на пенсионное обеспечение за выслугу лет независимо от возраста, при этом достаточно иметь стаж 25 лет, из них только 15 на должностях прокуроров (а потом с немаленькой пенсией работать до 70 лет). Также о том, зачем прокурорам классные чины и почему такая большая разница в размере надбавок за классные чины прокуроров и военные (специальные) звания других служащих государства. Как-то не вяжется все это с народными представлениями о справедливости. Кстати, слово "справедливость" с латыни переводится как юстиция (justitia).
Вместо вывода
Как уже отмечалось, в целом согласие оппонентов относительно законопроекта есть. Почти всем понятно, что его принятие улучшит ситуацию со статусом прокуроров по сравнению с нынешней, позволит направить усилия прокуроров на защиту интересов человека, общества и государства от одной из наиболее опасных угроз - преступности - и вместе с тем даст толчок к развитию альтернативных учреждений защиты прав человека и гражданина.
Что же касается деталей, в которых прячется известный сказочный персонаж, то выводы из заключения должна сделать прежде всего власть. Учет подавляющего большинства замечаний европейских экспертов в проекте Закона "О прокуратуре" и на этой основе взвешенный диалог между властью и оппозицией - по инициативе первой - кажутся неминуемыми. Ведь оппозиционные народные депутаты, подтверждая свои евроинтеграционные стремления, могли бы отдать свои голоса за принятие этого закона, но при условии, что с него решительно будет сметена паутина советского жесткого патернализма. Иначе для них это было бы голосованием contro la democrazia, как ее (демократию) понимают в Европе.
Но с другой стороны, боюсь, чтобы требования учесть все без исключения рекомендации по принципу "только бы по-моему" не привели к ситуации, когда этой паутины намотается еще больше…