Принятие нового Уголовного Кодекса не вызвало отторжения в теории и практике, что объясняется основательностью и профессионализмом при его подготовке и обсуждении. Проект же его собрата — уголовно-процессуального кодекса, разработанный группой Кабинета министров Украины, не столь однозначен в оценках. Отклики на него, в том числе публикации с характерными заголовками: «Защищать или защищаться?», запрос Верховного суда в Конституционный суд о соответствии Конституции дополнений и изменений в УПК внесенных в июле 2001 года — повод для предметной дискуссии. Изучение и анализ проекта позволяют достаточно четко выделить его несущую конструкцию, замковым камнем которой является тройное «нет». «Нет» равенству участников процесса. «Нет» состязательности. «Нет» своевременному обжалованию действий правоохранительных органов в судебном порядке.
Верховенство бесправья
Одна из производных этих посылок — отсутствие верховенства уголовно- процессуального закона перед другими источниками уголовно-процессуального права, в то время как такой приоритет допустим только для Конституции Украины. Закреплённое ч. 1 ст. 2 равенство УПК и иных нормативно-правовых актов, регулирующих уголовно-процессуальное производство, весьма настораживает, поскольку предусматривает параллельное действие не только различных законов, но и разнообразных ведомственных приказов, инструкций, руководящих разъяснений, указаний, писем.
На грабли подобного рода уже наступали, сотворив рукотворные монбланы из противоречащих друг другу многих тысяч нормативно-правовых источников в области налогового регулирования. Последствия такой повышенной ретивости чиновников очевидны — первозданный хаос в сфере налогообложения и густая тень, покрывшая до 50% отечественной экономики. В случае реализации аналогичных изысканий на уголовно-процессуальной ниве придется платить по несравненно большему счету — правовым произволом силовых структур и попранием основополагающих демократических принципов. Здесь уместно напомнить о закрепленной в уголовно-процессуальном законодательстве отмене смертной казни в СССР в 1947 году и принятие наряду с этим приснопамятного секретного Указа Президиума ВС СССР, разрешающего применение высшей меры наказания к лицам, осужденным по политическим мотивам. Наличие двух противоречащих и одновременно действовавших источников уголовно-процессуального права позволило в сжатые сроки физически уничтожить без малого миллион людских жизней. Этот экскурс в недавнее прошлое повсеместно подтверждается преемственностью рискованного правового жонглирования в настоящем.
Действительно, зачем далеко ходить, если даже Верховный суд в 1997 году подтвердил собственным постановлением пленума исчерпывающий перечень доказательств, перечисленных в ч. 2 ст. 65 УПК Украины, а в 1999 году таким же постановлением поправил закон, признав доказательством по делам об уклонении от уплаты налогов (и только по ним) ревизию. Выносятся обвинительные приговоры на основании этого отсутствующего в УПК недопустимого доказательства. Можно достаточно уверенно прогнозировать торжество правового нигилизма в Украине, если законодательно не будет закреплено правило конкуренции норм. Оно, как известно, предусматривает, что в случае противоречия закона или другого нормативного акта уголовно-процессуальному кодексу решение принимается только в соответствии с ним.
Вместо запрета ухудшения процессуальных прав участников уголовного судопроизводства с точностью до наоборот заблаговременно делается обратное. (ч. 1 и 2 ст. 4). Такое впечатление, что подготавливается правовой фундамент для смены законной власти в Украине и введения авторитарного или тоталитарного режима правления. К слову, предлагаемый юридический экзерсис находится в прямом противоречии с ч. 2 ст. 22 Конституции, недвусмысленно запретившей раз и навсегда проведение любых занимательных опытов с ухудшением прав человека.
Никакого воодушевления не вызывает и ч. 3 ст. 8, которая, в порядке исключения наделяя преимуществами должностных лиц ведущих судопроизводство перед другими участниками процесса, законодательно закрепляет их неравенство и полную беззащитность личности. Предлагаемая новелла весьма напоминает творческое переосмысление формулы Дж. Оруэлла о равенстве всех участников уголовного процесса, среди которых некоторые значительно равнее. Пресловутые исключения составляют альфу и омегу всего проекта, в том числе полностью распространяются на досудебное следствие, сроки производства которого не имеют верхнего временного предела. Этот судьбоносный для кончины демократических начал уголовно-процессуального законодательства момент закреплен в ч. 1 ст. 10, не допускающей состязательности на первой и второй стадиях уголовного судопроизводства. Если добавить к сказанному, что ч. 2 ст. 10 предусматривает возложение в период досудебного производства на дознавателя, следователя и прокурора функций обвинения и защиты, а ст. 46 наделяет их неограниченными полномочиями по реализации прав защиты при рассмотрении жалоб, заявлений, ходатайств, предоставлении доказательств, использовании научно-технических средств при ознакомлении с материалами дела, то картина вырисовывается совсем удручающая. Разделение сторон на защиту и обвинение, без чего априори немыслим состязательный процесс, отсутствует как таковое. Этот юридический нонсенс разрешен, видимо, по аналогии с историческим опытом Александра Македонского, элементарно разрешившим проблему по развязыванию гордиева узла. Его современные последователи не мудрствуя лукаво не менее просто перечислили субъекты уголовного процесса, да и то не в алфавитном порядке, а по степени значимости, без отнесения их к стороне защиты или обвинения. Ясное дело, что первым указан прокурор, далее следователи, дознаватели, где-то на задворках очутились потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, защитник. В результате в одних и тех же группах субъектов оказались процессуальные противники: потерпевший и обвиняемый, гражданский истец и гражданский ответчик, лица, представляющие в уголовном процессе интересы других участников, — защитники и представители потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков. В отдельную группу выделены государственные органы, возбуждающие, расследующие, рассматривающие и разрешающие дела о преступлениях, — органы дознания, следствие, прокуратура, суд. Классификация субъектов уголовного процесса полностью позаимствована из УПК УССР, не признававшего принципов равенства участников уголовного судопроизводства и состязательности.
Вспоминаются ставшие хрестоматийными заблуждения Карла Линнея, у которого в его системе в один отряд помещены человек и лошадь. В этом контексте о равенстве сторон, тем более состязательности, и говорить-то совестно. И если уж приводить в соответствие название и содержание принципов уголовного процесса, претенциозно озаглавленных как равенство и состязательность, то звучать они должны несколько иначе: «неравенство участников уголовного судопроизводства» и «ограниченная состязательностью». Классическая схема состязательности предполагает, что суд в качестве участника процесса выделяется отдельно, изначально разделены стороны защиты и обвинения с перечислением равных прав и обязанностей, указаны иные участники — свидетель, эксперт, специалист, понятые, переводчик. В разделах проекта не упомянуто ни одной. В его основу вполне вписывается, что дознаватель и следователь, предъявляющие обвинение, ходатайствующие о мерах пресечения и наказании, ограничивающие подозреваемых и обвиняемых в правах, не отнесены к стороне обвинения, равно как и прокурор. Функции защиты и обвинения этих должностных лиц совмещены, как у славной многостаночницы Вали Гагановой. Консерватизм и архаика трактовки фундаментальных принципов уголовного процесса, открыли поистине необозримые горизонты для тотального наступления на конституционные права личности. В первую очередь пал бастион защиты.
Беззащитная защита
С уставной прямолинейностью и по-кавалерийски лихо порублены под корень права защитника. Юридическая палитра прямо-таки переливается многоцветьем унизительных способов, в основном внесудебных, отстранения его от участия в деле и лишения права выполнять свои профессиональные обязанности. На стадии досудебного следствия роль защитника, согласно ст. 46 проекта (она уже полностью перенесена в ст. 48 ныне действующего УПК), ограничена присутствием при производстве следственных действий с подзащитным. Право задавать вопросы допрашиваемым, делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственного действия, что разрешалось с 1993 года, безвозвратно кануло в Лету. Последовательность логических построений незамысловата: при отсутствии состязательности на первой и второй стадиях уголовного процесса не может быть и сторон, а коль их нет, то и участие защитника ни к чему. Тем не менее его по существу формальное присутствие при производстве следственных действий по-прежнему в ст. ст. 46, 48 иезуитски именуется не иначе, как участием. Для сравнения: по УПК РФ, адвокат вправе присутствовать даже при допросе свидетеля, а при допросе обвиняемого, других следственных действиях он принимает активное участие как защитник.
Задули ледяные ветры и других перемен. Если ст. 48 УПК Украины в редакции 1993 года обязывала дознавателя и следователя своевременно предупреждать защитника о месте и времени производства следственного действия, то теперь даже это положение исключено. Зато, дознаватель и следователь по-царски наделены полномочиями, не предупреждая защитника о проведении следственного действия, расценивать неявку как затягивание расследования и завершать победным аккордом отстранения от участия в деле на этом основании (ст. ст. 47, 50). Вопрос об ответственности следователя за срыв следственного действия, для присутствия при производстве которого, несмотря на все препоны, все-таки исхитрился прибыть не уведомленный защитник, оставлен открытым, как и за затягивание расследования и воспрепятствование установлению истины по делу. А вот следственное действие без присутствия защитника, которого никто и не ставил в известность об этом, провести разрешается.
Ст. 47 наделила правом решать лицу, проводящему дознание и следствие, препятствует ли защитник установлению истины по делу или нет. Правда, сами злонамеренные действия конкретизированы лишь отчасти, основной акцент сделан на абстрактное и не предусмотренное особенной частью УК Украины «другим способом сфальсифицировать доказательства» (ч. 6 ст. 46). Это практически беспроигрышно предоставляет силовым структурам фантастические возможности импровизаций на тему «как коварный защитник другими способами делу истины вредил». Примечательно законодательное построение ст. 50, регламентирующей механизм отстранения защитника от участия в деле, заранее предполагающей, что он матерый враг истины в понимании прокурора и органов досудебного следствия естественно. Поэтому в качестве приоритетного решения предусматривается вынесение судьей постановления об отстранении защитника по делу и лишь затем, как бы в виде исключения, говорится об отказе в этом. Тем самым суд заранее ориентирован на позицию следствия и прокурора. Логическим продолжением принижения роли защитника является законодательный запрет на обжалование такого постановления судьи. Спора нет, не исключено, что защитник, впрочем, как и лица, проводящие досудебное производство, прокурор, могут совершать действия, направленные на создание и использование недопустимых доказательств. Для правового разрешения подобной ситуации должна быть предусмотрена судебная процедура их исключения на стадии досудебного производства, а в случае наличия признаков преступления возбуждения уголовного дела в отношении виновных. В проекте подобный порядок отсутствует вообще. Принятие решения о признании доказательства недопустимым не требует инициативы сторон, а полностью возложено на суд лишь в стадии главного судебного рассмотрения, что объективно ограничивает права других участников.
Не обойдено вниманием и право следователя во внесудебном порядке лично лишить адвоката права на труд, если возбуждено уголовное дело, пусть даже не имеющее никакого отношения к тому, по которому он присутствует в качестве защитника. Не требуется ни обвинительного приговора вступившего в законную силу, ни хотя бы привлечения в качестве обвиняемого. Невероятно, но очевидно, что презумпция невиновности на защитника в Украине не распространяется. При таком узаконенном обширном арсенале средств воздействия любой неудобный для дознания, следствия, прокурора защитник может быть отстранен от присутствия в процессе путем вынесения тем же следователем любого постановления о возбуждении в отношении него уголовного дела, тем более что оно в судебном порядке своевременно обжаловано быть не может. Те же, кто не хочет лишиться права на работу, а то и свободы, волей-неволей станут послушными исполнителями воли правоохранительных органов.
Существует понятие «спящий адвокат». А чтобы процессуальный оппонент вообще не поднимал головы, спал как можно крепче и знал свое место, отменен ранее существовавший в ст. 48 УПК Украины запрет на внесение представления силовыми структурами, а также отдельного постановления судьи или определения суда на правовую позицию защитника по делу. На смену этой демократической норме пришла ч. 5 ст. 50 о наказании защитника с легкой руки правоохранительных органов и суда. Итак, ко всему прочему, еще и под страхом кары, юридический мораторий на право защитника иметь свою позицию по вопросам вины или не дай Бог невиновности подзащитного, методам ведения следствия или суда. Отвод в судебном порядке недобросовестному следователю, дознавателю, прокурору на стадиях досудебного производства, разумеется, запрещен. Надо полагать, по причине полного отсутствия таковых в нашем правовом государстве.
Казалось бы, куда дальше? Везде где только можно урезаны до неприличия и без того отнюдь не впечатляющие права защитника. В деле он уже не участвует, а присутствует, лишен своей правовой позиции, реализует права только через лиц, ведущих дознание и следствие, может быть отстранен по любым, самым надуманным основаниям от участия в деле. Но нет, оказывается, осталось еще его право на ознакомление с материалами дела, которое предлагается ограничить волевым, решением дознавателя или следователя (п. 4 ст. 266). Процедура внесудебная и совсем не обременительная: по одним ему ведомым критериям, следователь самолично определяет, что ознакомление «явно затягивается», получает «добро» у представителя другой силовой структуры — прокурора и насильно отбирает дело. Правда неясно, для чего это нужно многострадальному защитнику, тем более что время ознакомления не засчитывается в срок следствия и содержания обвиняемого под стражей. Да и условия пребывания в следственном изоляторе при ознакомлении с материалами дела тоже далеки от курортных. Не проще ли, вместо того чтобы в очередной раз от всей души потоптаться по защите, урезая и без того её потешные права, позаимствовать опыт России, где УПК не только категорически, по любым основаниям запрещает ограничивать срок ознакомления с материалами дела, но и предусматривает право участников процесса за собственный счет снимать с них ксерокопии. Вопрос, разрешается ли адвокату в уголовном процессе дышать, весьма актуален. Как по проекту, то только очень тихо и чтобы не услышал следователь, прокурор или суд. Накажут. При таком законодательном подходе к роли защитника в уголовном судопроизводстве от возможных злоупотреблений силовых структур может пострадать любой гражданин Украины при сведении личных счетов, устранении экономического или политического конкурента, улучшении ведомственных показателей, вуалировании упущений в оперативно-розыскной и следственной деятельности. Да просто в случае профессиональной безграмотности, чванства, самодурства органов досудебного следствия, прокурора и суда.
Существенно изменились в проекте права подозреваемого, обвиняемого, и, увы, не в сторону расширения. Право обвиняемого на обращение с ним как с невиновным до вступления приговора в законную силу (п. 1 ч. 1 ст. 39) носит откровенно декларативный характер. Фактически, с момента предъявления обвинения к лицу законодательно допускается целый ряд ограничений его конституционных прав и свобод. Среди них обыск, выемка, освидетельствование, прослушивание телефонных переговоров, принудительное отобрание образцов для сравнительного исследования, применение мер пресечения, в том числе и содержание под стражей, арест банковских счетов, отстранение от занимаемой должности. Не допускается возможности возмещения расходов обвиняемому, связанных с его явкой по вызову, сохранение среднего заработка по месту работы. Во время нахождения под стражей он ограничивается по таким вопросам, как получение передач, свидание с родными и близкими, свободе передвижения. Поэтому на протяжении всего уголовного судопроизводства с ним обращаются именно как с виновным, что лишает какой-либо смысловой нагрузки п.1 ч. 1 ст. 39. Другое дело, что заслуживает внимания точка зрения, согласно которой, вне рамок уголовного процесса, лицо считается невиновным до вступления приговора в законную силу.
И все же настоящей юридической находкой, дающей карт-бланш на правовой произвол, является ч. 2 ст. 145, обязывающая следователя разъяснять обвиняемому, что отказ от дачи показаний ограничивает-де его право на защиту. Правда, еще задолго до законодательной разработки этого благородного почина сотрудники правоохранительных органов по собственной инициативе всегда объясняли подозреваемому и обвиняемому, как это важно для его защиты дать показания, в том числе и признавать свою вину. Некоторые даже слишком близко к сердцу принимали их нежелание делать это и чересчур активно проводили разъяснительную работу. Отдельные непонятливые сограждане в результате погибали, не выдержав такой трогательной заботы, как, например, Ю.Мозола, другие себя оговаривали в совершении убийства, о чем документально поведало на своих страницах «ЗН». В украинский юридический лексикон уверенно вошли виды пыток, применяемых к обвиняемым и свидетелям с милыми и забавными названиями «слоник», «ласточка», «попугайчик», а УК Украины пополнился ст. 373, предусматривающей ответственность дознавателей и следователей за насилие и издевательство над личностью.
Справедливости ради надо признать, что в действующем УПК навязывание правовой позиции обвиняемому пока не предусмотрено. Авторы проекта поспешили устранить этот досадный пробел. Теперь же, укрывшись под законодательным зонтиком, прокурор, следователь, дознаватель могут объяснять процессуальному противнику необходимость дачи показаний для своей собственной защиты, разумеется, хоть по 24 часа в сутки, подсвечивая лампой в глаза, лишая сна и пищи, чтобы лучше воспринималось, либо с помощью технических средств, чтобы лучше доходило. А если вдруг в кои веки обвиняемый заявит о вынужденном характере показаний, то ему доходчиво объяснят, что все это было сделано для его, неразумного, пользы и в полном соответствии со ст. 145 УПК. Особую пикантность нововведению придает то обстоятельство, что психически здоровые подозреваемый и обвиняемый, фактически приравненные проектом к душевнобольным, отныне лишены права сами решать, нужно ли им давать показания или нет. Это за них сделают добрые дознаватель и следователь, которые после предъявления обвинения и ареста, видимо, больше всех заинтересованы в эффективности защиты и вынесении оправдательного приговора. А такой пустяк, как нарушение естественного права личности на самостоятельное принятие решения о даче показаний, в расчет не принимается. Игнорируется и то, что правовая консультация о целесообразности дачи показаний — исключительная прерогатива защитника-профессионала, закрепленная, кстати, ст. 49 Конституции. Аналогичные функции дознавателя, следователя, прокурора в Основном Законе страны не предусмотрены.
О штрафе в уголовном процессе
В свое время один очень известный и на вид интеллигентный ученый-правовед, к тому же практик, дал научное обоснование такому доказательству, как признание обвиняемого. Он не призывал к пыткам и истязаниям, но они стали верными спутниками его теории. Фамилия этого профессора была Вышинский. Еще один сюрприз из процессуального ящика Пандоры — материальная ответственность обвиняемого за самые разнообразные действия или бездействие, не содержащие и в помине признаков преступления (ч. 1 и 2 ст. 129). Оговорил себя обвиняемый, содержащийся под стражей, — выложи 500 гривен, отказался предоставить сравнительные образцы для исследования — еще столько же, а уж если по мнению лица, проводящего досудебное производство, затянул расследование, то по совокупности за все про все будь любезен — 1500 в отечественной валюте. Судебного приговора, подтверждающего ложность показаний, не требуется, необходимость их проверки субъектом доказывания, ныне предусмотренной ч. 2 ст. 73 УПК, тем более. Не менее субъективны и другие основания. Восхищает глубина задумки: поскольку в камере наличности нет, заберут имущество семьи. Достаточно пару-тройку раз повторить этот нехитрый прием — и вот уже обвиняемый с гораздо большим пониманием, если не с похвальным рвением отнесется к выполнению следователем процессуальной обязанности по разъяснению права дать нужные показания или оговорить себя и других. Те же самые действия, но с многократно усиленным эффектом разрешено предпринимать и по отношению к обвиняемому, не содержащемуся под стражей. Того вообще можно бесконечно арестовывать на 15 суток или облагать непосильным штрафом до 1000 гривен за один раз. Это изящное па позволяет неограниченное время содержать бедолагу под стражей без продления срока. Предположение о том, что ложные показания могут быть даны вынужденно, в том числе и под пытками, в расчет не берется по той простой причине, что этого не может быть, потому что не может быть никогда.
Не забыты и другие участники процесса: ст. 129 УПК предусматривает право психологического воздействия силовых структур на свидетеля, потерпевшего, специалиста, судебного эксперта, законных представителей, представителей, которые также могут быть оштрафованы судом на основании составленного протокола следователя. Судебная процедура исключает объективность, поскольку проводится упрощенно и без соблюдения процессуального порядка обязательного для 4-й стадии уголовного судопроизводства. Поневоле приходится апеллировать как к недосягаемому эталону законности, ныне действующему УПК, запрещающему использовать в качестве доказательства показания обвиняемого без проверки и уж тем более оказывать на него психологическое воздействие под видом материальных репрессалий, навязывания правовой позиции или ареста.
Преимущества одних участников уголовного процесса настолько очевидны, что впору сравнивать их носителей со зверушками и птичками Л. Кэррола, которые бегут по замкнутому порочному кругу вседозволенности и на вопрос других, обделенных правами, кто же победил, неизменно будут отвечать хором: «мы победили». Собственно никаких новелл здесь не привнесено. Теории известна форма уголовного процесса, концепция которой так прилежно реализована в проекте и называется она инквизиционной, с некоторыми элементами процесса обвинительного. Достаточно точно её охарактеризовал в художественной киноленте один сказочный король, одновременно наделивший себя полномочиями защитника, прокурора и судьи. Не то что в целом ничего не улучшено, уничтожен или до абсурда ухудшен незначительный нынешний позитив. Принятие в качестве закона проекта УПК без принципиального изменения его инквизиционной основы, восстановления и расширения нрав защитника, отмены узаконенного психологического воздействия на участников процесса чревато самыми серьезными негативными последствиями: моральным опустошением общества, сотнями тысяч искалеченных судеб, глобальной коррумпированностью уголовно-процессуального производства. Впечатление от проекта вполне вписывается в несколько стихотворных строк:
«Нет больших радостей,
нет лучших музык,
Чем хруст ломаемых
жизней и костей.
Вот отчего,
когда томятся наши взоры
И начинает бурно страсть
в пути вскипать,
Черкнуть мне хочется
на вашем приговоре
Одно бестрепетное:
«К стенке! Расстрелять!»