Принятие новой редакции Уголовного кодекса Украины является одним из этапов правовой реформы в государстве, цель которой — гармонизация национального законодательства с международными нормами и стандартами. Поэтому очевидно, что концепция изменений, которые планируется внести в этот кодекс, никоим образом не может означать сохранение тоталитарных традиций и ограничений конституционно гарантированных прав и свобод человека. В то же время небезосновательна обеспокоенность в обществе по поводу сохранения в проекте кодекса, который по своей сути должен вобрать в себя лучший опыт, положений и норм, игнорирующих международные стандарты и вступающих в конфликт с Конституцией Украины.
Учитывая это, предлагаем читателям подготовленные Программой правовой защиты и образования СМИ IREX Promedia краткий анализ и предложения относительно статей проекта, касающихся свободы выражения взглядов, мысли, слова — клевета, оскорбление, посягательство на честь и достоинство Президента. Указанные нормы содержат в составе преступления действия, которые следует считать выражением мысли, распространением информации и использованием других конституционно защищенных прав.
Исходя из Конституции, практики Европейского суда по правам человека, опыта других европейских стран и общих демократических основ и принципов, можно утверждать, что проект представляет потенциальную опасность для свободы слова.
Поскольку все приведенные статьи предусматривают составом преступления высказывания, выражение мысли и (или) распространение какой-либо информации, за что выписаны достаточно серьезные санкции, они должны отвечать требованиям ст. 34 Конституции Украины, которая предусматривает:
«Каждому гарантируется право на свободу мысли и слова, на свободное выражение своих взглядов и убеждений.
Каждый имеет право свободно собирать, сохранять, использовать и распространять информацию устно, письменно или другим способом — по своему выбору».
Права, гарантированные в статье 34, не ограничиваются только правдивыми или достоверными словами, высказываниями или информацией. И это нормально, поскольку абсолютная истина непостижима, а монополия на правду не имеет места в демократическом обществе.
Коституционное право на свободу творчества (статья 54) означает, что каждый может фантазировать, собирать старославянские мифы, рассказывать сказки, писать об НЛО и тому подобное. Между тем, как и другие права в демократическом обществе, свобода слова/информации может подвергаться ограничениям. Статья 34 предусматривает возможное ограничение этих прав законом, но исключительно в интересах: национальной безопасности, территориальной целостности, общественного порядка с целью предотвращения волнений или преступлений, здравоохранения населения, защиты репутации или прав других людей, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, поддержки авторитета и непредвзятости правосудия.
Хотя сам проект УК не истолковывает, какие права каждая статья защищает и какие права ограничиваются, приведенные статьи (кроме ст. 311) ограничивают свободу выражения взглядов ради защиты репутации или прав других людей (гражданина, представителя власти, Президента). И в принципе это можно считать правомерным. Но лишь в случае, если будут соблюдены определенные условия, изложение которых приводится ниже.
Европейские нормы
Действующие международные договоры, согласие на обязательность которых дала Верховная Рада, являются частью национального законодательства Украины. Вместе с тем «международные договоры и соглашения, ратифицированные Украиной, и принципы и нормы международного права» являются частью законодательства Украины об информации. Европейская конвенция о правах человека и основные свободы были ратифицированы Украиной и вступили в силу. В соответствии со статьей 9 Конституции, действующие международные соглашения, согласие на обязательность которых дала Верховная Рада Украины, являются частью национального законодательства Украины. Согласно Венской конвенции «О праве международных договоров», ратифицированной Украиной еще в составе СССР, вместе с текстом ратифицированного договора должна учитываться и практика его применения и толкования.
Европейский суд разработал подход, представляющий особую ценность для анализа приведенных статей проекта УК. Для решения вопроса, ограничивает ли государство-участник права по статье 10 на свободу выражения, распространения информации и т.п. и является ли это ограничение правомерным, суд исходит из следующего:
1. Является ли действие государства ограничением прав по ст. 10 (1) (ст. 34 (1)?
Ограничениями права со стороны государства могут быть действия каждой из ее ветвей власти: цензура, лишение свободы, взыскание штрафов, судебные решения в гражданских делах.
2. Имеет ли ограничение легитимную цель, то есть направлено ли оно действительно на защиту целей, позволяющих ограничивать осуществление свобод по ст. 10?
Если действие государства действительно имеет целью защиту репутации или других прав человека, это легитимная цель. Но если она имеет скрытую цель по замалчиванию или наказанию критиков или неподвластных СМИ, такая цель будет нелегитимной и рассмотрение дела должно соответственно завершиться.
3. Базируется ли ограничение на законе?
Преимущественно этот критерий удовлетворяется, если есть закон, принятый в надлежащем порядке, который четко очерчивает ограничение и его последствия. Но недостаточно, чтобы права по статье 10 (1) были ограничены лишь потому, что попали в какое-то общее правило — репутация не каждого человека оправдывает ограничение права на свободу выражения. Каждое ограничение рассматривается отдельно, с учетом конкретных обстоятельств.
4. Нужны ли ограничения в демократическом обществе?
При решении этого вопроса суд исследует, является ли цель государства уместной и достаточной для оправдания данного ограничения.
Прилагательное «нужное» в значении ст. 10 (2) не является синонимом «необходимое», но и не сводится к таким понятиям, как «разрешенное», «обычное», «полезное», «рассудительное», «желательное». Слово включает смысл «неотложная общественная потребность». Следует помнить, что пресса в демократических странах имеет признанную роль «сторожевого пса демократии». Поэтому попытки ограничивать или накладывать санкции на прессу за распространение информации, представляющей настоящий общественный интерес, вряд ли «необходимо в демократическом обществе».
Поскольку каждая из приведенных статей проекта УК предусматривает санкции в виде штрафов, исправительных работ, ареста и лишения свободы, их применение против личности (не обязательно журналиста) может представлять ограничения прав по статье 10 Евроконвенции. Если проект УК будет принят соответствующим образом, можно аргументировать, что ограничения базируются на законе, хотя нечеткость некоторых формулировок не позволяет человеку знать, что именно запрещено. Между тем главные проблемы возникают в определении, имеют ли ограничения легитимную цель и нужны ли они в демократическом обществе.
Статья 153. Клевета
Клевета, то есть умышленное распространение заведомо неправдивых вымыслов, позорящих другую личность, — караются штрафом до пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до одного года.
(1) Клевета в печатном или иным способом размноженном произведении или с использованием средств массовой информации, а также учиненная лицом, ранее судимым за клевету, — наказывается штрафом от пятидесяти до ста необлагаемых минимумов доходов граждан, или исправительными работами на срок до двух лет, или лишением свободы на тот же срок.
(2) Клевета, соединенная с обвинением в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, — наказывается ограничением свободы на срок до пяти лет или лишением свободы на тот же срок.
Хотя проект УК не разъясняет, какие именно интересы защищаются ограничением свободы слова этой статьей, можно предположить, что речь идет о защите права личности — ее репутации. Вообще, это является легитимной целью в соответствии с Конституцией Украины, Евроконвенцией и решениями Европейского суда.
Следует признать, что во многих странах Европы (Испания, Австрия, Бельгия, Германия, Италия, Норвегия) есть подобные положения в уголовных кодексах. Однако, как отмечает международная правозащитная организация (Лондон) в статье 19:
«Во многих государствах органы государственной власти злоупотребляют уголовным законодательством [для защиты репутации] с тем, чтобы ограничить критику и препятствовать возможности общественного обсуждения. Угроза внедрения жестких уголовных санкций, в особенности лишения свободы, очень сдерживает выражение взглядов. Подобные санкции явно безосновательны, особенно в свете соответствия введения неуголовных санкций в случае возмещения ущерба причиненной репутации... Учитывая это, существует необходимость в отмене уголовного законодательства по [этим вопросам]...[также следует обратить внимание на] частое злоупотребление государственными должностными лицами уголовным законодательством о клевете, включая возможность использования государственных ресурсов в возбуждении дел для защиты сугубо личной репутации».
На самом деле во всех последних делах о клевете, по которым украинские журналисты обратились за юридической помощью к программе, предметом обвинения были материалы СМИ с публичными изобличениями злоупотреблений должностных лиц. То есть практика применения органами прокуратуры настоящей статьи 125 УК Украины не оставляет сомнений относительно того, как будут применяться новые нормы с более тяжкими санкциями.
Если же народные депутаты будут считать необходимым сохранить такой вид преступления, важно позаботиться об уменьшении угрозы таким демократическим ценностям, как свобода слова/мысли/информации, и нужно решить следующее:
предусмотренные наказания ни при каких обстоятельствах не могут считаться «нужными в демократическом обществе».
Такие ограничения должны быть пропорциональными, но максимальный срок лишения свободы пять лет никак нельзя считать пропорциональным, учитывая европейскую практику, где максимальный срок наказания: в Испании — 10 месяцев, в Австрии — один год, в Италии и Норвегии — три года.
Но следует отметить, что лишение свободы за высказывания давно не применяется в демократических странах. Если бы это произошло, вряд ли Европейский суд признал бы такое наказание правомерным, особенно, если речь идет о действиях должностных и публичных лиц, представляющих общественный интерес.
Также надо понять, что подобные положения в законодательстве упомянутых стран являются старыми, принятыми до того, как сформировалась практика решений Европейского суда по защите свободы высказывания. В глазах европейского общества неприменение устаревших стандартов кажется менее угрожающим, чем принятие таких норм в начале третьего тысячелетия, особенно в Украине, где проблемы свободы слова имеют большой резонанс.
Очень важно также предусмотреть механизм, который бы однозначно устанавливал для должностных лиц возбуждение таких дел исключительно по их заявлению в порядке частного обвинения, чтобы они не могли использовать государственные ресурсы для государственного обвинения против тех, кто публично с соблюдением профессиональных стандартов обнародовал нежелательную для них информацию.
Поскольку возбуждение дел о клевете представляет угрозу праву каждого высказывать собственную мысль, особенно о государственных чиновниках и должностных лицах, предлагаем, с учетом опыта других стран, добавить к редакции статьи, мотивирующие обстоятельства для освобождения от ответственности.
В Италии, например, человек освобождается от ответственности, если действия потерпевшего спровоцировали его эмоциональную реакцию, которая является понятной, учитывая обстоятельства. В Австрии — если высказывания имели место в рамках законной обязанности или права.
Следует также заменить термин «позорят», понятие которого нигде не очерчено в законодательстве и поэтому не предупреждает человека, какие именно высказывания являются запрещенными и уголовно наказуемыми. Слово «позорить» может означать «бесчестить, стыдить, бесславить, срамить, ославлять, чернить, ругать, бранить, костить, распекать, высказывать осуждение». В лингвистическом смысле этот термин включает объективные и субъективные понятия. Такая терминологическая неопределенность нарушает право «каждого знать свои права и обязанности» (ст.57 Конституции) и побуждает к злоупотреблению со стороны тех, кто захочет возбудить такие дела.
Статья 154. Оскорбление
Оскорбление, то есть умышленное унижение чести и достоинства человека действиями или высказываниями, выраженными в неприличной форме, — наказывается штрафом до пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан или исправительными работами на срок до одного года.
Подобно клевете, эта статья предусматривает санкции за высказывания и действия, которые в отдельных случаях будут выражением собственной мысли обвиняемого к потерпевшему. Поэтому ее текст также должен отвечать положениям статьи 32 Конституции. Снова имеем дело с ограничением свободы слова ради «защиты репутации или прав других людей» и вообще, что является допустимым.
Анализ текста статьи свидетельствует, что она не ограничена высказываниями, которые «сознательно неправдивы», и это означает, что ее положения могут распространяться на абсолютно правдивую информацию. Однако запрет говорить правду о лицах под страхом уголовного наказания очень опасен, если речь не идет о распространении конфиденциальной информации, которая не представляет общественного интереса. Единственным оправданием такого запрета может быть то, что восприятие правды о себе может принести психологические страдания. Здесь также может пригодиться опыт других стран. Так, в Швеции, Италии, где есть аналогичная норма, ее положения ограничены унижением человека в его присутствии.
Терминологическая многозначность (как со словом «позорить») также не позволяет человеку знать, что именно запрещено, и наоборот, облегчает злоупотребление со стороны правоохранительных органов.
Также надлежит исключить наказание исправительными работами и прибавить обстоятельства, освобождающие от ответственности в случае, если, например, потерпевший спровоцировал их.
В целом статью можно было бы изложить в следующей редакции: «Оскорбление, то есть сознательное и неспровоцированное нанесение человеку моральных (психологических) страданий действиями или высказываниями, выраженными в ее/его присутствии и в форме, которую обычный здравомыслящий представитель общества считал бы неприличной при подобных обстоятельствах».
С т а т ь я 312. Посягательство на честь и достоинство Президента Украины
Оскорбление Президента Украины во время выполнения им своих полномочий или по поводу их выполнения, а также клевета на Президента Украины наказываются ограничением свободы на срок до пяти лет или лишением свободы на срок до семи лет.
В контексте особенно последних событий трудно представить уголовный запрет, представляющий большую опасность для развития демократии в Украине. Масштабы запрещенных высказываний, невиданные ни в одной из европейских стран, объем наказания вместе с возможностями для злоупотреблений, чтобы подвергнуть наказанию критиков — настоящих и мнимых политических оппонентов. Эти и еще много иных обстоятельств не позволяют согласиться с подобной нормой в проекте кодекса, тем более теперь, когда Европа придирчиво наблюдает за всем, что связано со свободой слова в Украине.
Все замечания, приведенные выше относительно клеветы и оскорбления, умножаются здесь на несколько порядков и таким образом находятся в ином измерении.
Относительно оскорбления. Если брать формулу этого преступления в действующей редакции, данная статья позволяет правоохранительным органам возбуждать уголовное дело за правдивые высказывания, унижающие абсолютно отсутствующие в законах Украины понятия «чести и достоинства» Президента. Как уже отмечалось ранее, очень опасно запрещать говорить правду о личности. Запрет этого в отношении всенародно избранного Президента «во время выполнения им своих полномочий или по поводу их выполнения» легко приведет к наказанию людей за обсуждение одной из наиважнейших тем в демократическом обществе — качества выполнения Президентом своих обязанностей.
То обстоятельство, что статья 312 вроде бы ограничена до «неприличных» высказываний совершенно не спасает ее от неприятия, ведь видение/восприятие чего-то как «неприличного» является очень субъективным, а закон нигде не очерчивает, ЧЬЕ ИМЕННО субъективное восприятие/видение является решающим: президента, районного прокурора, дежурного милиционера? У каждого из них — свое понимание «неприличия», а это означает, что человек — потенциальный субъект ответственности — не сможет знать, какие собственно высказывания являются запрещенными. Страх оказаться под обвинением по данной норме непременно приведет к ограничению открытой дискуссии в обществе. Страшно даже вообразить, как будут выглядеть президентские избирательные кампании при наличии и под влиянием данной статьи, если действующий Президент будет кандидатом. Иные кандидаты подвергают критике невыполнение им обязанностей (и они не были бы кандидатами, если бы считали, что он все правильно делает), Президент оскорбляется, ибо считает эту критику неприличной, и возбуждает дело по статье, санкция которой позволяет взять под стражу еще на этапе расследования дела претендентов на должность.
Между тем, даже четкое очерчивание понятия «неприличия» не спасает данную статью, поскольку она прямо противоречит практике Европейского суда, который повторяет в ряде своих решений, что ст. 10 евроконвенции защищает:
«не только информацию и идеи, которые благосклонно воспринимаются... но и те, которые оскорбляют, шокируют или раздражают государство или какую-то часть населения». Таким образом ст. 10 даже защищает высказывание, что канцлер Австрии «идиот» или «приверженец нацизма»;
…границы допустимой критики являются более широкими, когда она касается собственно политика, а не частного лица. В отличие от последней, первый неминуемо и сознательно открывается для придирчивого анализа каждого слова и поступка как со стороны журналистов, так и широкой общественности...
Относительно клеветы на Президента возникают иные вопросы, поскольку речь идет о высказываниях «вследствие неправдивых вымыслов». Конечно, Президент Украины, как и каждое лицо, имеет право отграничиться от неправдивой информации о себе. Но опасность в данном случае состоит в том, что криминализация — особенно с таким жестоким наказанием — клеветы на Президента приведет к замалчиванию критиков и свертыванию публичной дискуссии. Риск такой перспективы при любых условиях не позволяет не то что утверждать, а даже предположить, что ограничение на свободное выражение мысли/слова в данном случае является «нужным в демократическом обществе».
Кстати, единственной европейской страной, где специальный закон защищает избранного (а не назначенного Богом) должностного лица от клеветы, является Германия, — но наказание за клевету на президента такое же, как за клевету на частное лицо — один год.
Наказание, предусмотренное статьей 312 проекта УК, абсолютно не оправдано ни Конституцией Украины, ни европейской практикой, ни здравым смыслом — если, конечно, общей целью является развитие демократического общества. И потому эта статья должна быть исключена из проекта.
Подготовлено
Программой правовой защиты и образования
СМИ IREX ПроМедиа