Задержание господина К. вызвало острые дискуссии в обществе, темой которых была юридическая оценка действий следователей. Отличился министр юстиции, который нашел весьма оригинальную трактовку сего события: имели место некие некорректные действия. Отдельные депутаты, из числа мало сведущих в вопросах права, были категоричны до комизма, не ведая, что говорят: следователи де перечеркнули верховенство закона верховенством права и так далее.
Подлила масла в огонь и уполномоченный по правам человека Н.Карпачева, констатируя нарушение прав человека. В общественном сознании сомнения вызвал сам факт, что вызывали в прокуратуру по одному делу, а задержали по какому-то другому. Волнение передалось и Верховной Раде, которая два дня кряду решала вопрос, к ее компетенции не относящийся. Итак, все знают, что сделано было что-то не так, но никто вразумительно не может сказать, а как же следовало поступать, чтобы закон не нарушить.
А ведь это самый главный вопрос. Оказалось, что в правовом регулировании одного из важнейших прав человека — права на свободу — существуют какие-то разночтения и пробелы между процессуальным законом и Конституцией. И ни высший авторитет — Конституционный суд Украины, ни уполномоченный Верховной Рады Украины по правам человека, ни прокуратура, ни суды единой точки зрения на данный вопрос не имеют. А значит, следователь не мог не ошибиться.
Благодаря господину К. и его защитникам в обществе появился интерес к данному вопросу. Ибо ранее десятки тысяч граждан Украины задерживались с аналогичными «нарушениями» и это не влекло взрывов негодования правозащитников. И те, кто сегодня вещает о нарушении прав господина К., не далее как вчера особых проблем с задержаниями не усматривали.
Рассмотрим несколько ситуаций. Если подозреваемого застали на месте преступления, либо очевидцы и потерпевшие указали на это лицо, то проблем нет. Задержание такого лица будет правильным и соответствующим статье 106 УПК Украины. В этом случае должностные лица, в полном соответствии со ст. 29 Конституции, с целью пресечения преступления задерживают преступника. Но и здесь суд обязан проверить, имелись ли достаточные основания для таких действий.
Статья 29 Конституции Украины, на которую постоянно ссылается мой уважаемый коллега, адвокат Федур, содержит сюрпризы, которые почему-то никто не замечает. А ведь вопрос принципиальный, поскольку конституционная норма разрешает то, чего не позволяет закон. Так, задержание может проводиться с целью упреждения (предотвращения) преступления. То есть преступление еще не совершено, еще только имеются некоторые основания предполагать, что некими лицами оно готовится, а статья 29 Конституции разрешает проводить задержание. Основанием для такого задержания является наличие «неотложной необходимости предотвратить преступление».
Например, поступила информация, что некие террористы решили взорвать плотину Киевского моря. Известны их адреса, известно место, где находится взрывчатка. Так что же, прикажете ждать, пока предполагаемые террористы приступят к минированию, дабы не нарушить их законное право на неприкосновенность личности, или все же попытаемся их задержать и упредить преступление? В какую сторону направить баланс интересов в этой ситуации? Может, в пользу неприкосновенности личности этих террористов? И пусть рушится плотина?
А вот случай из собственной адвокатской практики. Милиция получила информацию о готовящемся нападении на заправочную станцию. Был установлен даже день нападения. Но вместо того, чтобы задержать молодых людей, предотвратив таким образом преступление, соответствующие органы предпочли организовать засаду, чтобы поймать злоумышленников в момент нападения и получить достаточные доказательства для задержания и ареста.
Все окончилось довольно плачевно: работники заправочной станции получили тяжелые травмы, пострадали нападавшие и даже группа захвата. Милиционеры не воспользовались правом, которое предоставляет статья 29 Конституции, и не решились провести задержание до нападения. Но и их можно понять. Если бы они задержали молодых людей до совершения ими нападения, то возникли бы проблемы с доказательной базой, да и сурового приговора тогда бы не получилось. Хотя преступление было бы предотвращено. Считаю, что работники милиции в этом случае действовали неправильно и без особой нужды подвергли риску людей.
Поэтому трудно согласиться с уважаемым коллегой адвокатом Федуром и его весьма оригинальным прочтением статьи 29 Конституции, которая якобы разрешает задержание только в случае необходимости прекратить преступление, которое совершается. Статья 29 Конституции по существу допускает профилактическое, упреждающее задержание, если это необходимо для предотвращения преступления. Другое дело, что в процессуальном кодексе такое право, предусмотренное Конституцией, не реализовано.
Анализ статьи 106 УПК показывает, что она разрешает задержание только в случае, если преступника застали на месте преступления и на него указали очевидцы либо когда лицо пыталось убежать. Если же возникает необходимость применения меры пресечения в виде взятия под стражу, то в «законном» порядке задержать лицо, находящееся на свободе, как в случае с господином К., невозможно. Статья 165-2 УПК предусматривает: если лицо находится на свободе, то разрешение на задержание и доставку его в суд под стражей может дать судья. Однако только в отношении подозреваемого или обвиняемого. И если лицо не является ни подозреваемым, ни обвиняемым, суд не даст разрешения на задержание, поскольку это было бы нарушением закона. Господин К. не был ни подозреваемым, ни обвиняемым. И значит, суд не дал бы разрешения на задержание. Выходит, что сначала ему необходимо было избрать иную меру пресечения (например, подписку о невыезде), предупредив его таким способом, а уж потом обращаться в суд за получением постановления на задержание и доставку в суд.
Что же получается? Опасных преступников, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления (в данном случае речь не идет о господине К.) надо как-то нейтрализовать. Но изолировать их, не нарушая закон, невозможно. Несовершенство закона вынуждает следователей идти на нарушение. И следователи на это идут, и нарушают права задержанных лиц. Все это знают, но закрывают глаза, поскольку иного выбора нет.
Меня как адвоката могут спросить: а тебе в этом какой резон? Коль закон нарушают, так это твой защитный ресурс, вот и пользуйся им. Но поскольку это вынужденная мера, то нарушения будут продолжаться, а суды и далее будут их игнорировать. А посему никакой это не защитный ресурс. Такая ситуация — только повод для громких интервью и заявлений. Макиавелли писал, что умный правитель не станет издавать законы, которые не будут выполняться.
Ошибка в урегулировании вопроса о задержании допущена в период, когда нынешние оппозиционеры были при власти. Теперь допущенная ими ошибка используется для нагнетания политической истерии. Между тем сейчас необходимо как можно быстрее исправить ошибку и урегулировать баланс интересов общества и прав личности.
Чтобы устранить ошибку, следует внести поправку к статье 165-2 УПК, изложив первое предложение части четвертой в такой редакции: «Если в представлении ставится вопрос о взятии под стражу лица, пребывающего на свободе, судья вправе дать разрешение на его задержание и доставку в суд под стражей». В этом случае ничего не придется нарушать. Если есть веские основания для взятия под стражу, судья даст разрешение, если же таких оснований нет, — в задержании будет отказано.
Сложнее с реализацией статьи 29 Конституции в отношении права следователя, прокурора задержать лицо с целью предотвращения преступления. Здесь необходима специальная норма, которая бы урегулировала такое право более подробно, учитывая баланс интересов общества по борьбе с преступностью и интересы прав личности. Однако конституционные нормы являются нормами прямого действия. Таким образом до внесения изменений в УПК следователь и орган дознания вправе действовать в соответствии с указанными нормами. Статья 29 Конституции в случае неотложной необходимости предотвратить преступление предоставляет соответствующим органам право задержания. И если у следователя имеются разумные основания считать необходимым предотвратить совершение правонарушения в виде давления на свидетелей (ст. 386 УК) или иных действий, предусмотренных УК, то он вправе произвести задержание на основании статьи 29 Конституции как нормы прямого действия. Такие действия не являются незаконными, а потому выводы о их незаконности, тем более вопреки решению суда, являются по меньшей мере преждевременными. Но право на такие действия предусмотрено не статьями 106, 115, 165-2 УПК, а непосредственно конституционной нормой.
Следует также иметь в виду, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод (закон, имеющий большую юридическую силу, чем кодекс) предусматривает целый ряд дополнительных оснований для задержания.
Для реализации прав граждан необходимо изменить и статью 154-1 УПК о залоге. Зачастую оказывается, что, кроме случаев совершения особо тяжких преступлений, содержание под стражей целесообразнее заменить залогом, как это делается в большинстве стран мира. В результате улучшились бы условия пребывания в переполненных СИЗО. Да еще государство получило бы на определенный период немалые средства для их использования до приговора суда.
В случае с господином К. его донецкие коллеги поскребли бы по сусекам и нашли бы для залога тех несколько миллионов гривен, которые бы позволили выпустить К. на свободу. И для государства, и для лиц, организовующих пикеты в поддержку узника, это вполне могло бы оказаться приемлемым.
Конституция также предусматривает (ч.4 ст. 29), что с момента задержания лиц должна быть предоставлена возможность защищать себя лично или пользоваться правовой помощью защитника. То есть следователь обязан, в силу требований Конституции, предоставить задержанному возможность пользоваться помощью защитника с момента задержания. Та практика, которая существует, и которая досталась нам от прежнего режима, не соответствует требованиям Конституции. В частности, в соответствии со ст. 12 Закона «О предварительном заключении»: задержанный имеет право на свидания с адвокатом с момента допуска адвоката к участию в деле, которое подтверждается письменным уведомлением органа или лица, в производстве которого находится дело. Следователь должен позаботиться и о том, чтобы адвокат с момента допуска его в дело мог встречаться со своим подзащитным. Поскольку Конституция гарантирует такое право с момента задержания, то допуск адвоката и его право на свидание с подзащитным должны осуществляться немедленно. Маленькая хитрость следователей, когда уведомление направляется неизвестно каким путем и попадает в СИЗО через несколько дней, является грубым нарушением Конституции. Правильными будут такие действия следователя, когда он, вынося постановление о допуске, тут же вручает адвокату уведомление для СИЗО о его допуске в дело. Никаких других специальных разрешений на свидание от адвоката требовать не должны.
В УПК целесообразно было бы предусмотреть, чтобы постановление о допуске защитника вручалось защитнику на руки, и было тем документом, который позволяет адвокату иметь свидания с клиентом без ограничений. Не случайно законодатель предусмотрел уголовную ответственность за создание препятствий для правомерной деятельности защитника (ст.397 УК). В деле господина К., если судить по заявлениям адвоката Федура, такие незаконные действия имеют место. Поэтому надзирающий прокурор должен немедленно вмешаться и устранить нарушения.