Проект закона «Об основах предотвращения и противодействия коррупции в Украине» №7487, внесенный на рассмотрение во втором чтении, может быть рассмотрен в ходе пленарного заседания Верховной Рады Украины третьего марта 2011 года. Ознакомление с содержанием текста указанного проекта дает основания утверждать: он имеет ряд недостатков как содержательного, технико-юридического, так и системного и концептуального характера. Наверняка для их устранения потребуется рассмотрение в ходе третьего (повторного второго) чтения.
С принятием Верховной Радой Украины 23 декабря 2010 г. в первом чтении законопроекта за основу начался очередной этап реформирования антикоррупционного законодательства Украины. А именно приведение его в соответствие с рекомендациями Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции и Уголовной конвенции о борьбе с коррупцией Совета Европы.
На самом деле ответственность за большинство действий, которые указанными конвенциями рекомендуется признать преступлениями, была предусмотрена действующим уголовным законодательством в УК Украины 2001 года. Не хватало только уточнения признаков отдельных существующих в УК составов преступлений. В частности, признаков их предмета, криминализации нескольких действий, которые конвенциями признаются преступлениями (в частности, незаконного обогащения), и решение вопроса ответственности юридических лиц за коррупционные правонарушения. По моему мнению, как и по мнению большинства ученых, высказывавших свое видение направлений и проблем усовершенствования антикоррупционного законодательства, национальное уголовное и административное законодательство не требовало значительных усовершенствований там, где речь шла о приведении его положений в соответствие с рекомендациями конвенций. Обусловливается это и особенностями решения вопроса ответственности служебных (должностных) лиц за преступления в сфере служебной деятельности.
Украина - одно из немногих государств, уголовное законодательство которого субъектами всех служебных преступлений признает, кроме представителей власти, также лиц, занимающих должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций на предприятиях, в учреждениях или организациях как публичного, так и частного сектора.
Уголовный закон не дифференцирует ответственности служебных лиц в зависимости от того, в каких юридических лицах - публичного или частного права - они занимают должности (постоянно, временно), связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, выполняют ли такие функции по специальным полномочиям. Не предусматривает уголовный закон и повышенной ответственности для такой категории служебных лиц как представители власти.
Законодатель избрал направление усовершенствования антикоррупционного законодательства, предложенный президентом Украины В.Ющенко в поданных ним в сентябре 2006 г. в Верховную Раду Украины проектах антикоррупционных законов, которые без существенных концептуальных изменений перекочевали в принятые парламентом 11 июня 2009 г. антикоррупционные законы.
Как известно, введение в действие антикоррупционных законов было отложено. Кроме того, президентом создан Национальный антикоррупционный комитет. Одной из основных его задач определена срочная подготовка предложений по внесению комплексных изменений в Законы Украины «Об основах предотвращения и противодействия коррупции», «Об ответственности юридических лиц за совершение коррупционных правонарушений», иных законодательных актов Украины, определяющих ответственность за коррупционные правонарушения, с целью устранения значительных недостатков, которые могут привести к нарушениям конституционных прав и свобод граждан, а также с целью приведения этих актов в соответствие с конституционными принципами верховенства права, международными стандартами в сфере противодействия коррупции.
Исходя из этого, очевидно, положения всех антикоррупционных законов должны были претерпеть существенные изменения. Прежде всего положение Закона «Об основах предотвращения и противодействия коррупции» в части определения круга субъектов ответственности за коррупционные правонарушения и видов ограничений, направленных на предотвращение и противодействие коррупции, определенной статьями 2 и 4 этого закона.
Статья 26 Конвенции ООН против коррупции формулирует так: «Каждое Государство-участник принимает те меры, которые, учитывая принципы его права, могут быть необходимы для установления ответственности юридических лиц за участие в преступлениях, определенных этой Конвенцией». При условии соблюдения принципов права государства-участника, ответственность может быть уголовной, гражданско-правовой или административной.
Принципиальным является положение о том, что привлечение к ответственности за участие в определенных Конвенцией «коррупционных преступлениях юридического лица не отрицает уголовной ответственности физических лиц, совершивших преступления». Это следует понимать так: условием ответственности юридического лица не является привлечение к ответственности и признание виновным за совершение определенных Конвенцией преступлений физического лица. Ответственность юридического лица за участие в этих преступлениях должна наступать независимо от того, привлечено или нет физическое лицо к ответственности за совершение определенных Конвенцией преступлений. Более того, физическое лицо может и не нести ответственности за преступления, участие в совершении которых инкриминируется юридическому лицу.
Кроме «собственно коррупционных» преступлений, определенных статьями 15, 16, 18, 19, 20, 21 Конвенции, к коррупционным отнесены также хищение, неправомерное присвоение или другое нецелевое использование имущества государственным должностным лицом; хищение имущества в частном секторе; отмывание доходов, полученных преступным путем, и препятствование осуществлению правосудия. При этом рекомендации государствам-участникам признать национальными законодательствами перечисленные действия преступлениями являются императивными (обязательными).
В Законе «Об ответственности юридических лиц за совершение коррупционных правонарушений» от 11 июня 2009 г. приведенные рекомендации Конвенции ООН против коррупции учтены частично. Не были отнесены к таким преступлениям хищения в публичном и частном секторах. А вопрос ответственности юридических лиц за коррупционные правонарушения был решен противоположным образом к тому, что рекомендует Конвенция ООН против коррупции.
В основу решения вопроса об ответственности юридических лиц за коррупционные правонарушения легли положения ст. 18 Уголовной конвенции о борьбе с коррупцией Совета Европы от 27 января 1999 г.
Уголовной конвенцией о борьбе с коррупцией (дальше - Конвенция) значительно сужен круг преступлений, совершенных в пользу юридического лица, ответственность за совершение которых может нести юридическое лицо (дача взятки; злоупотребление влиянием и отмывание доходов). Перечень этих преступлений является исчерпывающим. Основанием и условием ответственности юридического лица признается не участие юридического лица в преступлении, определенном Конвенцией, а факт совершения в его пользу указанных преступлений каким-либо физическим лицом, действовавшим независимо или как представитель того или иного органа юридического лица. Иначе говоря, привлечение к ответственности юридического лица возможно только в том случае, когда установлен факт совершения в его пользу одного из указанных в ст.18 преступлений физическим лицом.
Вместе с тем с учетом положений ст. 62 Конституции Украины и ч. 2 ст. 2 УК Украины основанием и условием ответственности юридического лица может быть только наличие обвинительного приговора, вступившего в законную силу, в отношении физического лица, признанного виновным в совершении в пользу юридического лица одного из трех преступлений, признанных такими п.1 ст.18 Конвенции.
В целом, на мой взгляд, украинский законодатель избрал самый оптимальный вариант установления ответственности юридических лиц, приняв отдельный Закон «Об ответственности юридических лиц за совершение коррупционных правонарушений». Он прямо определяет основания такой ответственности, виды взысканий, которые могут быть наложены на юридические лица судом, и порядок привлечения их к ответственности. Сам же закон требовал существенного усовершенствования, системного согласования его положений с положениями антикоррупционных конвенций и Закона «Об основах предотвращения и противодействия коррупции».
Частью 5 ст. 8 Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции установлено, что каждое государство-участник стремится, в надлежащих случаях и согласно с основоположными принципами своего внутреннего права, принимать меры и системы, обязывающие государственных должностных лиц предоставлять соответствующим органам декларации. В частности, о внеслужебной деятельности, занятиях, инвестициях, активах и о значительных подарках или доходах, в связи с которыми может возникнуть конфликт интересов вокруг их функций как государственных должностных лиц. Согласно с ч. 6 этой статьи, каждое государство-участник рассматривает возможность принятия дисциплинарных или других мер в отношении государственных должностных лиц, которые нарушают кодексы или стандарты, установленные согласно с этой статьей.
Приведенные рекомендации Конвенции базируются на определяющем принципе: с целью борьбы с коррупцией каждое государство-участник поощряет неподкупность, честность и ответственность своих государственных должностных лиц согласно с основополагающими принципами своей правовой системы. В частности, стремится применить в рамках своих институциональных и правовых систем, кодексы или стандарты поведения для правильного, добросовестного и надлежащего выполнения государственных функций.
Вместе с тем текст дает основания к следующим принципиальным выводам: 1) Конвенция не возлагает на государств-участников обязанности, а государства-участники, ратифицировав Конвенцию, не взяли на себя обязательства ввести обязательное декларирование государственными должностными лицами своих доходов, а тем более - расходов; 2) рекомендации Конвенции касаются только декларирования доходов государственными должностными лицами, а не всеми субъектами ответственности за коррупционные правонарушения, и упускают из вида декларирование доходов и расходов близкими лицами (родственниками) субъектов ответственности за коррупционные правонарушения; 3) рекомендации относительно декларирования доходов касаются только случаев, когда в связи с их получением может «произойти конфликт интересов вокруг их функций как государственных должностных лиц», а не касаются всех других ситуаций получения доходов.
В Уголовной конвенции о борьбе с коррупцией Совета Европы 1999 г. вообще не упоминается о необходимости декларирования доходов и расходов для лиц, которых Конвенция рекомендует государствам-участникам признать субъектами ответственности за коррупционные преступления. Таким образом, наложение или неналожение национальным законодателем на отдельные категории лиц, которые он признает субъектами ответственности за коррупционные правонарушения, обязанности декларировать доходы и/или расходы, - вопрос, зависящий от самого национального законодателя.
Поэтому, по крайней мере, неконкретными и заангажированными являются высказывания отдельных лиц о том, что главный недостаток представленного президентом Украины и принятого Верховной Радой Украины в первом чтении за основу проекта закона «Об основах предотвращения и противодействия коррупции в Украине» - потеря им самых принципиальных норм, и прежде всего норм об обязательном декларировании расходов государственными служащими.
К принципиальным отличиям отдельных положений Закона Украины №1508 - VІ от 11 июня 2009 г. и проекта закона №7487 от 23 декабря 2010 г. следует отнести следующие. Во-первых, принципиальное уточнение предмета коррупционных преступлений и коррупционных правонарушений - неправомерной выгоды, под которой предлагается понимать «денежные средства или другое имущество, преимущества, льготы, услуги, нематериальные активы» (выделено мной. - П.А.). Антикоррупционными законами от 11 июня 2009 г. неправомерная выгода определялась как «денежные средства или другое имущество, преимущества, льготы, услуги материального или нематериального (выделено мной. - П.А.) характера».
Нематериальные активы могут быть выражены в денежной форме, то есть они имеют стоимость. Такое уточнение достаточно принципиально, поскольку тем самым без изменения текста отдельных норм действующего УК и норм, которыми его предлагается дополнить, устраняются существенные недостатки.
Проектом закона №7487 предлагается признать служебных лиц юридических лиц частного права, которые финансируются за счет государственного, местного бюджета. Если законодатель одобрит это предложение, фактически будут декриминализованы злоупотребления полномочиями, превышение полномочий и получение неправомерной выгоды лицами, которые в юридических лицах частного права (на предприятиях, в учреждениях, организациях, не являющихся государственными или коммунальными или таковыми, которые финансируются из государственного, местного бюджета) занимают должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.
Проектом закона №7487 предлагается более дифференцированный подход к ответственности за получение взятки в незначительных (до пяти необлагаемых минимумов доходов граждан) и значительных (от пяти до двухсот необлагаемых минимумов доходов граждан) размерах. Есть и ряд других отличий, в частности имеющих принципиальный характер.
В целом, проект закона Украины «Об основах предотвращения и противодействия коррупции в Украине» №7487 более совершенен, чем признанные утратившими действие антикоррупционные законы от 11 июня 2009 года. Поскольку им устраняется ряд важных недостатков указанных законов.
Вместе с тем проект закона №7487 имеет ряд недостатков, в том числе системного, содержательного и технико-юридического характера.
В частности, действующее законодательство не знает такого вида юридических лиц, как «юридические лица частного права, которые финансируются за счет государственного, местного бюджета». Не дает ответа действующее законодательство и на принципиальный вопрос: как должны определяться стоимость нематериальных активов как предмета коррупционных правонарушений, в том числе коррупционных преступлений, и размер неправомерной выгоды, если ее предметом являются нематериальные активы.
Указанные и другие недостатки проекта закона № 7487 могут быть устранены в процессе его подготовки ко второму чтению. Однако введение в действие даже этого, «обрезанного», антикоррупционного законопроекта власть тормозит. Неудивительно, что Transparency International (глобальная антикоррупционная неправительственная организация, работающая более чем в ста странах мира) уже заявила, что последствием упразднения антикоррупционных законов является потеря Украиной репутации в международных кругах.
Проектом закона №7487 устранено большинство недостатков антикоррупционных законов и учтены правовые позиции Конституционного суда Украины относительно неконституционности отдельных положений Закона №1506-VI от 11 июня 2009 г. «Об основах предотвращения и противодействия коррупции». Хотя в проекте закона №7487 в целом сохранен концептуальный подход к усовершенствованию антикоррупционного законодательства, заложенный в антикоррупционных законах от 11 июня 2009 г., - в нем содержится ряд новелл относительно внесения изменений в УК Украины.
В частности, предлагается декриминализировать злоупотребления служебными полномочиями и превышение полномочий, содеянные лицами, занимающими в юридических лицах частного права, которые не финансируются за счет средств государственного или местного бюджетов, должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Субъектами этих преступлений предлагается признать лица, занимающие указанные должности в юридических лицах частного права, которые финансируются за счет средств государственного, местного бюджетов. Это предложение вызывает ряд вопросов, на которые однозначного ответа дать нельзя, поскольку действующее законодательство не знает такого вида юридических лиц частного права, а именно: юридических лиц частного права, которые финансируются за счет средств государственного, местного бюджетов.
Проект содержит ряд других недостатков, в частности технико-юридического и системного характера. О наличии существенных недостатков и разногласий в проекте речь идет и в заключении Главного научно-экспертного управления Верховной Рады Украины.
Прежде всего - определение круга субъектов ответственности за коррупционные правонарушения. А именно: отнесение к ним тех или иных категорий лиц, осуществляющих определенные виды профессиональной или служебной деятельности. В частности, необоснованным является признание всех государственных служащих лицами, уполномоченными на выполнение функций государства.
Очевидно, подпункт «в» п. 1 ч. 1 ст. 4 проекта закона должен быть изложен в такой редакции: «в) должностные и служебные лица органов государственной власти и органов местного самоуправления». К лицам отнесена категория лиц, не являющихся государственными служащими, должностными лицами местного самоуправления, но осуществляющих профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг. Отдельные лица, упоминавшиеся в проекте закона, осуществляют профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг, и как самозанятые лица, и как нанимаемые работники, в том числе занимают должности государственных служащих. Это нотариусы, эксперты, оценщики, арбитражные управляющие, временные администраторы банков и других финансовых учреждений.
Предоставление публичных услуг - это прежде всего предоставление административных услуг, а потому к числу лиц, предоставляющих публичные услуги, необходимо отнести и лица, предоставляющие административные услуги. К ним относятся временные администраторы банков и других финансовых учреждений, которых назначают на должность Национальный банк Украины и Госфинуслуг Украины. Ведь правовой статус этих лиц тождествен правовому статусу арбитражного управляющего. Различие в том, что их назначают разные органы.
Вообще, отнесение арбитражного управляющего, как и временного администратора, к кругу лиц, предоставляющих публичные услуги, безосновательно. Эти лица являются служебными лицами, которые наделяются функциями (организационно-распорядительными и административно-хозяйственными) служебного лица юридического лица частного права - ее руководителя - судом (арбитражный управляющий) и центральным органом государственного управления со специальным статусом (НБ Украины, Госфинуслуг).
Еще одна концептуальная проблема, решенная проектом закона №7487 вопреки Конституции Украины, - установление запрета отдельным категориям лиц заниматься другой оплачиваемой или предпринимательской деятельностью. Прежде всего речь идет об установлении такого запрета для всех государственных служащих и лиц рядового состава органов, указанных в подпункте «д»
п. 1 ч. 1 ст. 4 проекта закона. Вместе с тем Законом «Об основах предотвращения и противодействия коррупции в Украине», как и другими законами, не могут устанавливаться требования относительно несовместимости занимаемой должности с другими видами деятельности, не предусмотренные Конституцией Украины. Это касается и профессиональных судей, которые, согласно пункту 4 части 5 статьи 126 Конституции Украины, могут быть уволены с должности в случае нарушения ими требований относительно несовместимости.
Статьями УК, которыми его дополнил закон №1508 - VІ от 11 июня 2009 г., была предусмотрена ответственность служебных лиц юридических лиц частного права, независимо от организационно-правовой формы, за злоупотребление полномочиями
(ст. 235), превышение полномочий
(ст. 235) и получение неправомерной выгоды (ч. 3 ст. 235). Аналогичные по смыслу нормы с некоторыми редакционными уточнениями текста нормы, которой предлагается предусмотреть ответственность за злоупотребление полномочиями, предлагается включить в УК и проектом закона №7487. При этом субъектами этих преступлений предлагается признать служебных лиц юридических лиц частного права, которые финансируются за счет государственного, местного бюджетов. Эта позиция корреспондируется с положениями проекта закона «Об основах предотвращения и противодействия коррупции в Украине» относительно определения видов субъектов ответственности за коррупционные правонарушения, одним из которых предлагается признать лиц, постоянно или временно занимающих должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или лиц, специально уполномоченных на выполнение таких обязанностей в юридических лицах, которые финансируются за счет государственного или местного бюджетов.
Проектом закона №7487 предлагается дополнить ст. 18 УК частями третьей и четвертой. В первой из которых предусматривается дать общее определение понятия служебного лица, которое дословно воспроизводит текст ч. 3 ст. 18 в редакции Закона №1508 - VІ от 11 июня 2009 г.,
с одним существенным отличием: формулировка «на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от форм собственности» заменена формулировкой «на предприятиях, в учреждениях или организациях, которые финансируются за счет средств государственного, местного бюджетов». Приведенная новелла может быть оценена только отрицательно. Если намерение законодателя установить ответственность за злоупотребление полномочиями, превышение полномочий и получение неправомерной выгоды только для служебных лиц частного права, которые финансируются за счет средств государственного, местного бюджетов, зависит лишь от его воли, то его реализация приведет фактически к декриминализации ответственности за злоупотребление властью или служебным положением (ст. 364), превышение власти или служебных полномочий (ст. 365), служебную небрежность (ст. 367), служебный подлог (ст. 366) и получение взятки (ст. 368) со стороны служебных лиц юридических лиц частного права, которые не финансируются за счет средств государственного, местного бюджетов.
Содержание отдельных положений проекта, в частности относительно круга лиц, которым запрещается заниматься определенными видами деятельности, и видов таких запретов, требует важных уточнений. Их необходимо привести в соответствие с Конституцией Украины.
Замена термина «нематериальные блага» (услуги, льготы, преимущества нематериального характера) термином «нематериальные активы», с одной стороны устранит потребность в решении ряда сложных вопросов, в частности относительно определения размера неправомерной выгоды, который законодателем был избран как критерий дифференциации ответственности за незаконное обогащение, - с другой стороны, хотя нематериальные активы можно оценить и с позиции налогового законодательства, они должны оцениваться в денежной форме. Четкие же и однозначные методики (стандарты) определения стоимости нематериальных активов ни Налоговым кодексом Украины, ни нормативно-правовыми актами по вопросам бухгалтерского учета не выработаны.
В соответствии со ст. 20 Конвенции ООН против коррупции, незаконное обогащение предлагается признать преступлением при условии, если: 1) получение (приобретение) государственным должностным лицом в собственность активов (денежных средств, имущества, имущественных прав), размер (сумма) которых превышает доходы такого лица, полученные на законных основаниях; 2) имеет место несоответствие имеющихся у лица активов его законным доходам: активы превышают законные доходы; 3) такое превышение является значительным, то есть его размер - большой; 4) лицо не может подтвердить предусмотренным законом способом (документами, свидетельскими показаниями и тому подобным) законность приобретения им указанных активов. Подтверждение законности приобретения активов может быть осуществлено предоставлением документов, свидетельскими показаниями и тому подобным. В частности, статьей 719 ГК предусмотрено, что договор дарения предметов личного пользования и бытового назначения может быть заключен устно, а договор дарения недвижимости заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. В письменной форме заключается договор дарения движимых вещей, имеющих особую ценность, а передача такой вещи по устному договору является правомерной, если суд не установит, что человек завладел ею незаконно. В письменной форме заключается и договор дарения валютных ценностей на сумму, превышающую пятидесятикратный размер необлагаемого налогом минимума доходов граждан. При этом такой договор подлежит нотариальному удостоверению.
В проект закона №7487 во время его рассмотрения во втором чтении нужно внести ряд изменений путем учета поправок и замечаний, предложенных субъектами права законодательной инициативы. Однако изменения надлежит вносить не изолированно, а в системной взаимосвязи, поскольку учет какой-то одной поправки, как правило, предопределяет необходимость или учета некоторых других поправок, или приведения отдельных положений проекта закона в соответствие с положениями принятой поправки. Кроме того, и прежде всего, требуют филологического редактирования отдельные нормы проекта закона, необходимо системное согласование терминологии, употребляемой в проекте закона.