Информация – это воздух демократии. Только осведомленное общество может осуществить контроль над деятельностью власти, чтобы заставить ее служить общественным интересам. И наоборот, плохая власть нуждается в секретности, чтобы скрыть собственную неэффективность, расточительство и коррупцию. Поэтому открытость власти, обнародование информации о том, что именно и как она утаивает, — всегда актуальный политический вопрос, лакмусовая бумажка, свидетельствующая о ее реальных намерениях и планах. Не менее актуальным вопросом является организация властью негласного получения информации и подконтрольность соответствующих процедур.
Украине досталось в наследство тяжелое бремя тоталитарного прошлого, когда на протяжении десятилетий практически вся государственная деятельность была засекречена, а попытки получить информацию и распространять ее трактовались как антигосударственная деятельность и были объектом внимательной слежки со стороны КГБ. Впрочем, советская власть скрывала свои преступления, развал экономики, собственные доходы, льготы, и привилегии и т.д. И избавиться от этого печального наследия довольно трудно, поскольку рецидивы прошлого за годы независимости значительно участились. О последнем из таких рецидивов пойдет речь в этой публикации.
Но сперва немного об общих убеждениях. В международном праве выработан ряд принципов, позволяющих определить, действительно ли внутреннее законодательство обеспечивает доступ к информации. Здесь следует вспомнить о двух из них. Первый — принцип максимального обнародования: вся информация, которую хранят государственные органы власти, подлежит обнародованию, исключения могут быть лишь для очень ограниченного числа случаев. Второй принцип характеризует требования по поводу ограничений: а) исключения должны быть ясными, б) описываться узко, в) подлежать суровому контролю на предмет наличия «вреда» и влияния на «общественные интересы». А именно: отказ государственного органа обнародовать информацию оправдан, если, во-первых, информация имеет отношение к легитимной цели, предусмотренной законом, во-вторых, ее обнародование должно действительно угрожать причинением ощутимого вреда легитимной цели и, в-третьих, вред, который может быть причинен цели, должен быть более весомым, нежели общественный интерес в получении информации. Отсюда вывод: перечень сведений, входящих в круг ограничений, должен быть исчерпывающе определенный и обнародованный.
9 июля 2003 года Верховная Рада Украины приняла Закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно сферы охраны государственной тайны)» (номер регистрации 2663, авторы министр юстиции Александр Лавринович, председатель СБУ Владимир Радченко, заместитель генерального прокурора Сергей Винокуров, начальник Главного штаба МВД Виктор Зубчук), которым вносятся изменения в семи законах. Проект был поддержан, но сразу же подвергся сокрушительной критике со стороны экспертов, журналистов, представителей западных институтов. Писало о нем и «ЗН».
Что скрывает власть?
Право на информацию, закрепленное в статье 34 Конституции Украины: «Каждый имеет право свободно собирать, хранить, использовать и распространять информацию устно, письменно или иным способом — по своему выбору». Осуществление этого права может быть ограничено законом в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка с целью предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья населения, для защиты репутации или прав иных людей, для предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или для поддержки авторитета и беспристрастности правосудия. Этот перечень оснований для ограничения доступа к информации является исчерпывающим.
Изменения, внесенные в закон о прессе, существенно суживают объем конституционного права на информацию (а это уже нарушение статьи 64 Конституции, запрещающей ограничение конституционных прав и свобод, кроме случаев, предусмотренных Конституцией). А именно: часть первая статьи 2 «Свобода деятельности печатных СМИ» сейчас провозглашает «право каждого гражданина свободно и независимо искать, получать, фиксировать, хранить, использовать и распространять любую открытую по режиму доступа информацию с помощью печатных СМИ». Аналогично сужено главное право журналиста — на информацию: сегодня журналист имеет «право на свободное получение, использование, распространение (публикацию) и хранение открытой по режиму доступа информации» (п.1 части второй статьи 26). Тем самым нарушены вышеупомянутые принципы, и применить трехслоговый тест на предмет наличия «вреда» и влияния на «общественные интересы», уже учтенный в действующем Законе «Об информации», просто невозможно. В частности, невозможно применить концепцию публичных лиц, объем конфиденциальной информации о которых должен быть значительно более открытым для общественности, чем о частных лицах.
Следовательно, нынче не позволяется получать, использовать, распространять и хранить информацию с ограниченным доступом, то есть, по статье 30 Закона «Об информации», конфиденциальную или тайную информацию. В соответствии со статьей 30 Закона «Об информации» к категории тайной относится информация, представляющая «государственную и иную предусмотренную законом тайну, разглашение которой наносит вред личности, обществу и государству». Определение государственной тайны и режим доступа к информации, представляющей государственную тайну, устанавливается Законом Украины «О государственной тайне». Что же касается «иной предусмотренной законом тайны», то здесь ситуация выглядит более непонятной. Порядок отнесения информации к категории тайной, согласно статье 30 Закона «Об информации», определяется соответствующими органами при соблюдении этого закона. Поскольку его статья 21 предусматривает, что источники и порядок получения, использования, распространения и сохранения официальной информации государственных органов всех уровней определяются законодательными актами об этих органах, вполне естественно ожидать, что это должно быть отображено в соответствующих законах. Но ни в одном из них определения других видов тайной информации, которой владеют государственные органы, нет.
Во второй части статьи 30 дано определение конфиденциальной информации: это «сведения, находящиеся во владении, пользовании или распоряжении отдельных физических или юридических лиц и распространяющиеся по их желанию в соответствии с предусмотренными ими условиями». Отметим, что, хоть прямо это и не сказано, обладателями конфиденциальной информации могут быть только физические или негосударственные юридические лица, поскольку, согласно статье 19 Конституции, «органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах предусмотренных Конституцией и законами Украины полномочий и образом», то есть не могут распространять информацию «по их желанию в соответствии с предусмотренными ими условиями». Следовательно, нельзя считать, что статья 30 дает определение «конфиденциальной информации, являющейся собственностью государства». Ситуацию не спасает введение принятым законом третьей части статьи 30 — «Порядок учета, хранения и использования документов и других материальных носителей информации, содержащих конфиденциальную информацию, которая является собственностью государства». Этот порядок был одобрен Кабинетом министров Украины в постановлении №1813 от 27 ноября 1998 г. «Об утверждении Инструкции о порядке учета, хранения и использования документов, дел, изданий и других материальных носителей информации, содержащих конфиденциальную информацию, которая является собственностью государства». По-видимому, по иронии судьбы это постановление было напечатано в «Урядовому кур’єрі» 10 декабря, в день 50-летия принятия Всеобщей декларации прав человека.
Согласно п.2 постановления, центральные и местные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления должны в шестимесячный срок разработать и ввести в действие перечни конфиденциальной информации, которая является собственностью государства. Этой информации дается гриф ДСП. Кто конкретно и исходя из каких критериев должен решать, какие именно сведения является конфиденциальными, инструкция не уточняет. Также непонятно, будут ли доступны эти перечни для широкой общественности. Ведь чуть ли не каждое ведомство отныне может иметь такой перечень. С точки зрения принципов информационного законодательства логично предположить, что должен быть создан и обнародован «Свод сведений, отнесенных к конфиденциальной информации, которая является собственностью государства», но в течение 1999 —2003 гг. этого не произошло. Следует также подчеркнуть, что в соответствии с п.3 постановления выполнять инструкцию должны не одни лишь органы власти и местного самоуправления, но и предприятия, учреждения и организации независимо от форм собственности. В перечни может попасть не только информация, созданная самым органом власти, но и находящаяся в его владении, пользовании или распоряжении. Таким образом, информация, попавшая в государственный орган, может стать конфиденциальной благодаря решению руководителя этого органа, о чем ее творец (первоисточник) может даже не догадываться. Согласно п.5 инструкции, документы органа законодательной власти, вышестоящего органа исполнительной власти и высших судебных органов, увидевших свет в 1991 г. и позже без грифов ограничения доступа, но не опубликованные в официальных изданиях, отныне также рассматриваются как материалы, содержащие сведения ограниченного пользования с грифом ДСП. Условия сохранения, размножения и отправки документов с этим грифом не менее жесткие, чем для документов со сведениями, представляющими государственную тайну: регистрация и уничтожение черновиков и вариантов документов, запрет на обозначение фамилий и даже должностей руководителей организаций и т.д. (п.п. 17—28 инструкции). Ознакомление представителей СМИ с документами с грифом ДСП возможно в каждом конкретном случае лишь с письменного разрешения руководителя института, предоставившего этот гриф, и лишь на основании письменного решения экспертной комиссии о целесообразности передачи конкретного документа журналисту. Следовательно, вероятность получения журналистом информации с грифом ДСП крайне мала, тем более что ответственность за разглашение конфиденциальной информации ложится на сообщившего ее руководителя органа, а не на журналиста.
Что такое экспертная комиссия, каков регламент ее работы, инструкция не разъясняет. Понятно лишь, что в ее состав входят «работники канцелярии, режимно-секретного и других структурных подразделений». П.32 инструкции относит дело с несекретными документами к категории ДСП, если в этом деле содержится хотя бы один документ с грифом ДСП. Но ведь таким же образом может быть ограничен доступ к любой информации. Очень яркие и характерные, на наш взгляд, п.п. 51 и 52 инструкции, согласно которым дела с грифом ДСП, не имеющие научной, историко-культурной ценности и утратившие практическое значение, уничтожаются. При этом перед уничтожением они «должны в обязательном порядке измельчаться до состояния, исключающего возможность прочтения их».
Какую же информацию будет защищать государство и на каком основании? Определенный ответ на эти вопросы дает Концепция технической защиты информации (далее ТЗИ), утвержденная Кабинетом министров Украины в октябре 1997 г. В соответствии с концепцией, утечка информации, представляющей государственную и другую предусмотренную законом тайну, конфиденциальной информации, являющейся собственностью государства, составляет одну из основных возможных угроз национальной безопасности Украины в информационной сфере. ТЗИ определена в концепции как «деятельность, направленная на обеспечение инженерно-техническими мерами порядка доступа, целостности и доступности (невозможность блокирования) информации, которая представляет государственную и другую предусмотренную законом тайну, конфиденциальной информации, а также целостности и доступности открытой информации, важной для личности, общества и государства». Это определение уточняется одним из принципов формирования и проведения государственной политики в сфере ТЗИ: «обязательность защиты инженерно-техническими мерами информации, представляющей государственную и другую предусмотренную законом тайну, конфиденциальной информации, которая является собственностью государства, открытой информации, важной для государства, независимо от того, где указанная информация циркулирует, а также открытой информации, важной для личности и общества, если эта информация циркулирует в органах государственной власти и органах местного самоуправления, Национальной академии наук, Вооруженных сил, других военных формированиях, органах внутренних дел, на государственных предприятиях, в государственных учреждениях и организациях».
Из понятий, упоминаемых в этом перечне, закон четко определяет только понимание государственной тайны. Как-то неограниченно размытым выглядит понятие «открытой информации, важной для государства, независимо от того, где указанная информация циркулирует». Неясным остается понятие «конфиденциальной информации, являющейся собственностью государства». Тем не менее за передачу и сбор именно такой информации предусмотрена уголовная ответственность (статья 330 Уголовного кодекса Украины, далее УКУ), а законом №2663 за нарушение порядка учета, хранения и использования документов и других материальных носителей информации, содержащих именно такую информацию, введена административная ответственность (статья 212-3 Кодекса Украины об административных правонарушениях, далее КОАП). Статья 330 может быть применена только относительно лиц, которым эти сведения были доверены или стали известны в связи с выполнением служебных обязанностей. А вот статья 212-3 КОАП распространяется уже на всех, что является, по моему мнению, неправомерным. Кажется, эта норма призвана стать сдерживающим фактором для немногочисленных журналистов, все еще пытающихся добывать «горячую» информацию.
Итак, информация, которую защищает государство, законом не определена, кроме информации, составляющей государственную тайну. Поэтому грифы, какими государственные органы щедро наделяют различные нормативные акты (указы и распоряжения Президента, постановления, инструкции, приказы органов исполнительной власти и т.д.), являются самочинными и незаконными. Законными можно признать лишь такие грифы секретности: «особой секретности», «совершенно секретно», «секретно», отвечающие установленной степени секретности согласно закону «О государственной тайне».
Впрочем, даже если на документы ставятся грифы «опубликованию не подлежит», «не для печати» и т.д., должны существовать соответствующие процедуры предоставления и снятия (отзыв) этих грифов, определяться основания для таких действий. Очевидно, необходим также регламент организации доступа к таким документам. Однако осуществленный нами поиск соответствующих нормативных актов не был успешным. Оказалось, что официально зарегистрированных Министерством юстиции нормативных актов по поводу порядка работы с документами, имеющими грифы «опубликованию не подлежит» или «не для печати», вообще не существует. А вот масштабы применения этих ограничительных грифов довольно-таки большие. Наибольшее количество подобных документов принимают Президент Украины и Кабинет министров, причем Президент использует гриф «опубликованию не подлежит», Кабинет министров — гриф «не для печати», а ведомства — в основном гриф ДСП (95 из 1636 документов, принятых Президентом в 2000 году, имели гриф «опубликованию не подлежит», в 2001-м — 78 из 1461; в 2002-м — 74 из 1479; количество документов Кабмина с грифом «не для печати» составляло в 2000 году — 85 из 2387, в 2001-м — 39 из 2372, в 2002-м — 100 из 2672).
Наконец, из этих констатаций можно сделать только один вывод. Решение о том, что информацию нужно защищать, госслужащие хотят принимать исключительно по своему усмотрению. Закон №2663 призван закрепить и охранять это желание. Сейчас журналист, получив любую информацию, не может быть уверен, что она является открытой, и должен, честно говоря, получить разрешение на ее публикацию у соответствующего органа государственной власти, в собственности, пользовании или распоряжении которого должна быть эта информация. А это означает введение цензуры, запрещенной статьей 15 Конституции Украины. Сложившаяся ситуация недопустима. Для ее изменения необходимо дать определение «конфиденциальной информации, являющейся собственностью государства» в законодательном акте, указать критерии, по которым информация классифицируется таким образом, и составить и обнародовать исчерпывающий «Свод сведений, отнесенных к конфиденциальной информации, являющейся собственностью государства». Использование других незаконных ограничительных грифов необходимо прекратить.
Большие уши
Второй блок изменений в законодательство дает ответ на старый вопрос, имеющий свою историю: кто наделен правом на организацию прослушивания (оно понимается в широком смысле: не только как прослушивание телефонных разговоров, но и как любой контроль коммуникаций)? Как известно, в советские времена это было прерогативой КГБ и перешло в наследство СБУ. Тем не менее с появлением частного бизнеса появились негосударственные институты, которые проводили тайную слежку. Еще в 1991 году СБУ подавала предложения о лицензировании деятельности по разработке способов слежки, но их тогда не учли. Соответствующее решение было принято в 1994 году и действовало до декабря 1997 г., но потом лицензирование упразднили.
Поскольку масштабы использования тайной слежки негосударственными структурами, по утверждению СБУ, все увеличивались и эти действия практически оставались безнаказанными, СБУ снова добилась права выдавать лицензии. 14 декабря 1998 г. был подписан указ Президента Украины «О мерах по усилению контроля над разработкой, изготовлением и реализацией технических средств негласного получения информации», в котором устанавливается, что разработка, изготовление и реализация специальных технических средств (в том числе иностранного производства) для снятия информации с каналов связи, других средств негласного получения информации возможны лишь при наличии лицензии, выданной в порядке, предусмотренном статьей 4 Закона Украины «О предпринимательстве». А в середине января 1999 г. Верховная Рада приняла дополнение к этому закону, устанавливающее, что лицензии выдает СБУ. Таким образом, разработка, производство и продажа спецсредств попали под полный контроль СБУ.
Законопроект об административной и уголовной ответственности за незаконное использование технических средств негласного получения информации был подан СБУ еще в 1996 году, но только в 2001-м в статье 359 нового УКУ эти действия были квалифицированы как преступные.
Изменения в законодательных актах, предусмотренные законом №2663, закрепляют монополию СБУ на тайное прослушивание: устанавливается административная ответственность не только за «нарушение законодательства, регулирующего разработку, изготовление и торговлю специальными техническими средствами для снятия информации с каналов связи, другими средствами негласного получения информации» (статья 164-14 КОАП), но и за незаконное приобретение или хранение таких специальных технических средств (статья 195-5 КОАП).
Закон №2663 содержит еще одно очень существенное изменение к статье 11 Закона «О защите информации в автоматизированных системах». В ее формулировке «Требования и правила по поводу защиты информации, являющейся собственностью государства, или информации, защита которой гарантируется государством, устанавливаются государственным органом, уполномоченным Кабинетом министров Украины. Эти же требования и правила являются обязательными для владельцев АС, где такая информация обрабатывается, и имеют рекомендательный характер для других субъектов права собственности на информацию» слова «имеют рекомендательный характер» исключены. Следовательно, негосударственные владельцы автоматизированных систем должны защищать информацию в своих АС исключительно по принципам и правилам, установленным той же СБУ? Таким образом, СБУ хочет контролировать не только все операции в государственной и негосударственной сфере, связанные со снятием информации с каналов связи, но и защиту информации во всех автоматизированных системах, государственных и негосударственных. Но это же нарушает третью часть статьи 30 действующего Закона «Об информации», согласно которой лица, владеющие информацией, полученной на собственные средства, самостоятельно определяют режим доступа к ней, включая принадлежность ее к категории конфиденциальной, и устанавливают для ее систему (способы) защиты! Кроме того, такое жесткое огосударствление защиты информации в автоматизированных системах создает широкие возможности для злоупотреблений.
Большой Брат любит тебя все больше и больше
Закон №2663 существенно расширяет полномочия СБУ. Изменена подследственность по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 359 УКУ (незаконное использование технических средств негласного получения информации): досудебное следствие передано от органов прокуратуры органам СБУ. К компетенции СБУ отнесено производство в делах об административных правонарушениях законодательства о государственной тайне или осуществлении незаконного доступа к информации в автоматизированных системах, приобретение или хранение специальных технических средств для снятия информации с каналов связи, других средств негласного получения информации. То есть органы СБУ получили право на административное задержание лиц, совершивших эти административные правонарушения, личный осмотр, осмотр вещей, изъятие вещей и документов, являющихся орудием или непосредственным объектом этих правонарушений и прочие предусмотренные законом меры обеспечения административного производства. Кто же может быть правонарушителем? Прежде всего, журналисты, профессиональная обязанность которых — информирование общества. Посему неудивительно, что изменения вызывали такую реакцию экспертов.
Вспомним недавно принятые изменения в законодательные акты в связи с введением в действие Закона «О борьбе с терроризмом», существенно расширяющего полномочия СБУ. Органы СБУ, на которые будут возложены функции борьбы с терроризмом, получили полномочия органа дознания. Они смогут проводить прослушивание без санкции суда, получать от финансовых, таможенных и других учреждений информацию об операциях, состоянии счетов и движения средств на них за конкретный промежуток времени, о вкладах, во внутри- и внешнеэкономических соглашениях, обращаться в суд с заявлениями об отмене государственной регистрации и прекращении деятельности субъектов предпринимательской деятельности, с исками о признании недействительными договоров, опечатывать на срок до 10 суток архивы, кассы, помещения (кроме жилых), арестовывать средства физических и юридических лиц, осуществлять изъятие предметы и документы. В случае угрозы осуществления террористического акта позволяется проводить оперативно-розыскные мероприятия без открытия оперативно-розыскного дела с обязательным последующим уведомлением суда или прокурора в течение 24 часов.
Угроза для прав человека этих неадекватных и чреватых злоупотреблениями и произволом средств борьбы с терроризмом существенно усиливается чрезмерно широкими и неточными определениями терроризма, террористической цели, преступлений террористической направленности, международного терроризма и т.д.
Перечень преступлений террористической направленности, содержащей преступления, предусмотренные статьями 112, 147, 258—260, 443, 444, и «другие преступления, предусмотренные УКУ, если их совершили с террористической целью», неоправданно широк. Отсутствие в законопроекте четко определенной террористической цели обусловливает и неопределенность преступлений террористической направленности. При желании под эту формулировку можно подвести и политические акции оппозиции, направленные против действий власти (вспомним два недавних дела о терроризме — «офицеров-грибников» и комсомольцев). Более чем сомнительное определение технологического терроризма — в террористы могут попасть банальные хакеры. Совсем непонятно и очень сомнительно положение о таком виде террористической деятельности, как «создание условий для осуществления террористического акта с использованием деятельности политических, религиозных и других организаций и движений».
Такие существенные расширения полномочий СБУ при практическом отсутствии контроля над ее действиями не могут не вызывать беспокойства. Невольно вспоминается оруэлловский Большой Брат, который любит украинцев все больше и больше. Неужели эта любовь взаимна?