Каждая национальная система корпоративного управления — это комплексное явление, формирование и развитие которого осуществляется под воздействием многих факторов. Одним из наиболее влиятельных среди них является корпоративное законодательство страны. Но абсолютно неправильно будет ставить знак равенства между уровнем развития национального корпоративного законодательства и эффективностью национальной системы корпоративного управления. Другие факторы, в частности обычаи, сложившиеся в бизнес-среде той или иной страны, эффективность системы правоприменения, судебная практика, особенности национальной культуры, существующая экономическая ситуация, распределение собственности в обществе и тому подобное, могут или компенсировать недостатки правового регулирования, или же свести на нет утонченную юридическую технику и благие намерения законодателя.
Американская система корпоративного управления довольно специфическая. Ее уникальная эффективность в определенной степени может быть объяснена специфическими условиями, в которых осуществляется развитие американского корпоративного законодательства. В отличие от подавляющего большинства других стран, в которых существует единый закон о корпорациях (их отдельных видах), утвержденный главным законодательным органом государства, часть федерального законодательства в регулировании деятельности американских корпораций чрезвычайно ограничена. Большинство штатов имеют собственные законы о корпорациях и ценных бумагах, что, конечно же, привело к конкуренции между ними за доходы от налогообложения зарегистрированных в этом штате корпораций.
Штат Делавэр перехватил звание законодателя мод в сфере корпоративного права у штата Нью-Джерси еще в начале ХХ века. С того времени большинство крупных американских корпораций, особенно тех, которые привлекают или рассчитывают привлекать средства через фондовый рынок, регистрируются именно в Делавэре. Поступления от налога на регистрацию (franchise tax), который зарегистрированные корпорации обязаны платить ежегодно, составляют довольно крупную сумму для этого маленького штата. Это позволило ему отменить местный налог с продажи (являющийся главным источником доходов для местных властей в других штатах), что обеспечило Делавэру репутацию офшорной зоны. Действительно, корпорации, зарегистрированные в этом штате, не могут рассчитывать на какие-то существенные налоговые льготы. Главная налоговая нагрузка на американские корпорации приходится на налог на прибыль, который является федеральным и устанавливает единые налоговые ставки и льготы для всех корпораций независимо от места регистрации. Также корпорации обычно платят местные налоги по месту осуществления деятельности независимо от места (штата) регистрации.
Таким образом, прецеденты американского корпоративного права состоят преимущественно из решений Суда Канцлера и Верховного суда этого штата. Законодатели штата поддерживают тесную связь с крупными юридическими фирмами, которые обслуживают корпорации, зарегистрированные в Делавэре, на всей территории США (или даже в большинстве финансовых центров мира). Это означает осуществление мониторинга всех современных проблем и тенденций в сфере корпоративного права и очень короткий путь от выявления проблем или положительного опыта, обоснованного анализа до внесения необходимых изменений в законодательство. Законодатели штата рассматривают соответствующие законопроекты как приоритетные, а на сенаторов и конгрессменов от Делавэра возлагается неофициальная обязанность осуществлять мониторинг законопроектов, касающихся корпоративного права и регулирования рынка ценных бумаг на уровне федерального законодательства. Главными требованиями, выдвигаемыми американским предпринимательским сообществом к прецедентной составляющей корпоративного права, являются обеспечение стабильности и предсказуемости регулирования.
Еще в 30-х годах американские ученые Берли и Минз определили природу корпорации как механизма, призванного, с одной стороны, надежно обеспечить защиту интересов лиц, передающих в корпорацию свою собственность, с другой — обеспечить менеджерам максимальную свободу при принятии решений во время управления этой собственностью для получения прибыли.
Американские менеджеры, в отличие от своих украинских коллег, обычно воздерживались от увеличения своей части в капитале компании. В системе общего права понятию «справедливость» отводится одна из ключевых ролей, и попытки скрыть неблаговидные поступки их соответствием формальным требованиям закона вызывали к жизни концепции «недопустимости злоупотребления правом», «несправедливого обогащения», «подъем корпоративного занавеса» и прочие. К сожалению, большинство украинских менеджеров не удержались от искушения конвертировать контроль в собственность, осуществив экспроприацию собственности акционеров как за счет размывания части миноритарных акционеров во время дополнительных эмиссий, так и путем осуществления давления на мелких акционеров, чтобы вынудить их продать свои акции. Единичные обращения в украинские суды выявили неспособность или нежелание украинской судебной системы встать на защиту права и справедливости вопреки «объективным» процессам концентрации собственности.
Американская корпорация была и остается самодостаточным образованием в смысле принятия решений и концентрации денежных потоков. Это не означает, что американские корпорации избегают учредительской деятельности. Вместе с тем схема захвата контроля над предприятием с целью перераспределения его денежных потоков в пользу корпораций, подконтрольных менеджменту или крупным акционерам, являющаяся доминирующей в экономике стран постсоветского пространства, в США не может быть реализована по целому ряду причин.
Во-первых, это прозрачность связей между корпорациями и их акционерами. Менеджеры и члены совета директоров сами обязаны обнародовать информацию о своем участии и участии близких родственников в капитале тех или иных корпораций. К тому же эти сведения может легко проверить каждый, а внешний аудитор корпорации и федеральная налоговая служба США обязаны это делать.
Второе. Создание дочерней корпорации, как правило, обусловливается четкой экономической целью (отдельным проектом с конкретными целями и детальным планом), которые должны убедить совет директоров и акционеров материнской корпорации в целесообразности и выгодности такого шага для материнской корпорации.
Третье. Дочерняя корпорация обычно создается как wholly owned subsidiary, то есть корпорацией с одним акционером — материнской корпорацией.
Четвертое. Акционеры главной корпорации получают отчет о результатах деятельности своей корпорации, а также консолидированный отчет о результатах деятельности группы. Если показатели прибыльности в этих отчетах существенно отличаются, это также будет свидетельствовать о манипулировании финансовыми потоками между корпорациями, входящими в состав группы.
Недовольство или подозрения акционеров, даже несмотря на отсутствие очевидных доказательств злоупотреблений, довольно быстро приводят к падению цены на акции корпорации, появлению предложений о поглощении, замене состава совета директоров, свертыванию сотрудничества и более придирчивому отношению к выполнению заключенных контрактов со стороны бизнес-партнеров, ожидающих неотвратимой развязки.
Созданный «сверху» «под приватизацию» фондовый рынок Украины вспыхнул на короткое время консолидации контрольных пакетов акций приватизируемых предприятий, чтобы потом быстро перейти в коматозное состояние. Менеджмент и крупные акционеры развернули циничные кампании по экспроприации акций и собственности у незащищенных законом мелких акционеров. Схема выкачивания прибылей и активов в офшорные компании стала доминирующей в украинской экономике, разрывая природный цикл «инвестиции—производство» и разрушая промышленность.
Первое, что бросается в глаза европейским исследователям американской системы корпоративного управления, — чрезвычайно ограниченная компетенция общего собрания акционеров и чрезвычайно широкие полномочия совета директоров. Действительно, акционеры американских корпораций могут предлагать внести в бюллетень для голосования почти любые вопросы: от отношения этой корпорации к проблеме глобального потепления до требования проверить хозяйственную деятельность маленьких филиалов, расположенных в отдаленных местах. И хотя у совета директоров есть полномочия отказать во внесении в бюллетень вопросов, непосредственно не касающихся деятельности корпорации, как правило, советы их не используют. Это позволяет в большинстве случаев избегать исков от экзальтированных акционеров относительно нарушения их права вносить вопрос в бюллетень.
Высокая степень свободы, существующая у акционеров при выдвижении предложений для внесения в бюллетень для голосования, компенсируется отсутствием четкой обязанности совета действовать в соответствии с принятым решением (за исключением очень ограниченного круга вопросов). Считается, что огромное количество акционеров в достаточной степени не обладают необходимой квалификацией и информацией о состоянии дел корпорации, чтобы эффективно принимать квалифицированные решения. Поэтому акцент должен был быть сделан на полномочиях акционеров влиять на формирование совета директоров, на который и возлагается обязанность квалифицированно действовать в интересах акционеров. Именно распорошенностью акционеров можно объяснить практику отбора и выдвижения кандидатур в совет директоров самим советом. Стоит, однако, учитывать, что решения по этому вопросу принимаются исключительно независимыми директорами.
Акционеры также могут выдвигать кандидатуры для избрания в совет, и совет очень редко прибегает к своему праву отклонять эти кандидатуры по мотивам недостаточной квалификации или несоответствующих профессиональных качеств кандидата.
В отличие от европейских подходов к наблюдательному совету как к форуму для обмена мнениями представителей нескольких групп акционеров, в США совет директоров фактически утратил свою функцию репрезентации интересов различных групп акционеров и рассматривается как единая команда, которая должна действовать в интересах корпорации в целом. Поэтому любые попытки подменить интересы корпорации в целом интересами ее отдельного акционера (даже контролирующего) будут ставить под сомнение эффективность работы совета как единого органа и фактически гарантируют появление судебного иска против этого директора в интересах корпорации или же вывод его из состава совета решением самого совета.
Еще одной особенностью американского совета директоров является введение в его состав представителей менеджмента. Обычно это председатель исполнительного органа (CEO — chief executive officer) и председатель финансового департамента (CFO — chief financial officer). Закон не содержит такого требования, но такова практика, доминирующая в США. Это становится понятным, если взглянуть на проблему с точки зрения потенциальных инвесторов, для которых персональные и деловые качества главного менеджера, его репутация являются едва ли не главнейшими факторами во время принятия решения о приобретении акций корпорации. Вместе с тем широкие полномочия, которыми наделен совет директоров, требуют эффективного сотрудничества между советом и менеджментом, налаживания эффективных информационных потоков в обоих направлениях, невозможных без существенных информационных и временных потерь при канонической европейской модели жестко разделенных наблюдательного совета и исполнительного органа. Общепризнанным недостатком американской модели является большой риск того, что совет может стать жертвой личных качеств CEO, подпав под его влияние, а менеджеры, владея полной информацией о настроениях, квалификации, личных качествах членов совета, довольно часто поддаются соблазну манипулировать советом или, по крайней мере, его мнением с помощью фильтрования информации, поступающей в совет. Введение должности корпоративного секретаря как независимого от менеджмента лица, на которую возлагаются, кроме секретарских, еще и значительные контрольные функции именно в сфере корпоративного управления, и запрет на объединение должности CEO и председателя совета вместе с увеличением количества и расширением полномочий независимых директоров несколько снизили этот риск. Как доказали примеры скандалов с корпорациями Enron и WorldCom, он остается еще значительным.
Что же заставляет американские советы директоров довольно добросовестно работать на благосостояние своих корпораций и, соответственно, их акционеров? Американские акционеры, несмотря на всю свою разобщенность, не так пассивны, как можно было бы ожидать.
Во-первых, возможность голосования по почте позволяет все же донести мнение большинства акционеров до менеджеров и директоров корпораций. Во-вторых, общественные объединения акционеров, преследующие цель улучшения системы корпоративного управления и защиты интересов акционеров, хотя и появились относительно недавно, но уже приобрели солидный авторитет из-за большой поддержки их предложений.
В-третьих, крупные институционные инвесторы, а именно пенсионные фонды, ориентированные на долгосрочные инвестиции, изменили свое отношение к управлению активами и начали выделять немалые средства на анализ системы корпоративного управления корпораций. Кстати, не гнушаясь давлением на советы директоров как относительно кадровых решений, так и усовершенствования внутренней корпоративной практики. Спецификой этой политики является то, что обе стороны всячески пытаются сохранить тайну. Ведь информация о недовольстве менеджментом корпорации со стороны крупного институционного инвестора может отрицательно отразиться на курсе акций.
Но еще один мощный стимул для директоров добросовестно выполнять свои обязанности — это риск привлечения к ответственности за нарушение своих фидуциарных обязательств. Вообще, судебная практика, а за ней и законодательство, выделяют две составляющие фидуциарных обязательств — обязанность проявлять надлежащую заботу (duty of care) и обязанность быть лояльным (duty of loyalty).
Первая составляющая касается обязанности во время принятия решений действовать умно и осторожно. Вторая касается запрета на сознательные действия, идущие вразрез с интересами корпорации (действия в собственных интересах или интересах третьих лиц). Концепция фидуциарных обязательств прошла длинный и непростой путь развития (прежде всего из-за судебных прецедентов), ее нынешнее состояние может быть охарактеризовано как очень сдержанное отношение судов к возможности привлечения директоров к ответственности за нарушение duty of care. С одной стороны, суды избегают давать оценку квалифицированности управленческих решений (business judgment rule), а с другой — без колебаний привлекают директоров к ответственности, если будет доказано откровенное пренебрежение ими своими должностными обязанностями.
Суммы компенсации убытков, причиненных корпорации в связи с нарушением директорами duty of care, могут достигать огромных размеров. На определенном этапе это вызвало панику среди директоров, на что стремительно отреагировали и законодатель, и корпоративная практика. Но это касается только случаев неумышленного нанесения вреда интересам корпорации.
Намеренное нанесение вреда интересам корпорации квалифицируется как нарушение duty of loyalty и, кроме материальной ответственности — компенсации убытка, причиненного корпорации (в полном объеме), предусматривает в случае наличия в действиях лица состава преступления (фальсификация отчетности корпорации, введение в заблуждение, мошенничество) еще и уголовную ответственность. Даже если в действиях лица отсутствует состав преступления, то ее репутации будет нанесен сокрушительный удар.
Эффективность концепции фидуциарных обязанностей обеспечивается механизмом производного иска (derivative law suite), то есть возможностью любого из акционеров обратиться с иском в суд против менеджеров или директоров корпорации в интересах корпорации.
Опыт, приобретенный Соединенными Штатами в сфере развития корпоративного права и развития национальной системы корпоративного управления, заслуживает тщательного изучения, а нормы и концепции —широкого заимствования. Чем сегодня и занимаются в той или иной степени большинство как развитых стран, так и стремительно развивающихся. Вместе с тем в Украине продолжаются попытки изобрести особый украинский путь к развитой экономике через принятие такого одиозного в своей архаичности документа, как Хозяйственный кодекс, который должен придать легитимность господствующей практике ручного бюрократического управления экономикой и возродить почти отжившую концепцию предприятия, несовместимую с современным корпоративным правом.