Стокгольм. итоги «договорного матча»

Публикуя на своем сайте 1 июля 2010 года Второе отдельное (промежуточное) арбитражное решение Арбитражного института при Торговой палате Стокгольма от 8 июня 2010 года, «Зеркало недели» фактически предало огласке условия капитуляции «Нафтогаза Украины» перед компанией со швейцарской пропиской «РосУкрЭнерго». Худшие предположения «ЗН», высказанные ранее, подтвердились: в Стокгольме украинская власть и ее бизнес-партнеры сыграли «договорной матч». Это следует из самого опубликованного текста решения Стокгольмского арбитража, о чем подробнее речь пойдет дальше.

Самый принципиальный момент состоит в том, что после смены власти «Нафтогаз Украины» фактически сам добровольно признал требования «РосУкрЭнерго», отказавшись от своей прежней позиции. Это четко зафиксировано и в арбитражном решении в разделе III.1 «Приобретение «Нафтогазом» 11 млрд. кубометров газа РУЭ». По техническим причинам пункт 5 этого раздела не был полностью приведен на сайте «ЗН» в тексте решения арбитража. А он четко подтверждает нашу версию о «договорном матче». Приводим его полностью:

«В своем последнем заявлении, поданном 7 мая 2010 года (НАК 6), «Нафтогаз» указал, что он теперь допускает, что с точки зрения применения норм шведского права, сугубо на правовом уровне, РУЭ не соглашалось на сделку по обмену задолженности в размере 1,7 млрд. долл. на 11 млрд. кубометров газа» и, следовательно, «Нафтогаз» более не может утверждать на каком-либо соответствующем основании, что приобретение им 11 млрд. кубометров имело достаточные правовые основания».

Соответственно, в пункте 6 говорится: «РУЭ требует от Трибунала заявления «о нарушении «Нафтогазом» Контракта 3/04 посредством лишения РУЭ доступа к принадлежащим ей 11 млрд. кубометрам природного газа».

А уже в пункте 7, где речь идет о просьбах РУЭ, говорится: «Позиция «Нафтогаза», изложенная в Шестом письменном заявлении «Нафтогаза» и описанная в пункте 5 (см. выше), не препятствует подобным исковым требованиям».

Как иначе это назвать, если не заведомой сдачей «Нафтогазом» позиций?!

И еще вопрос: в арбитражном решении только описывается (надо понимать, в общих чертах) последняя «сдаточная» позиция «Нафтогаза», но ее полное содержание доподлинно неизвестно. Хотя и сказанного уже достаточно, чтобы понять, какие ЦУ были даны Киевом юристам, представлявшим НАК в арбитражном процессе.

Контракт 3/04

Несмотря на то, что арбитраж перечисляет три контракта из пяти, «послужившие предметом спора в данных арбитражных разбирательствах», принципиальным является Контракт №14/935-3/04 «Об объемах и условиях закачки природного газа в подземные хранилища газа, его хранения, отбора и транспортировки в 2005-2030 годах» от 29 июля 2004 года. Контракт этот был подписан «Нафтогазом» с тогда только что созданным «РосУкрЭнерго». К слову, знаете, кто его подписал от имени «Нафтогаза»? Нынешний глава Минтопэнерго Украины, Герой Украины Юрий Бойко… И только существование этого контракта дает право «РосУкрЭнерго» хвататься за «Нафтогаз» и за газ. Ведь согласно действующим газовым контрактам между «Нафтогазом» и «Газпромом» от 20 января 2009 года РУЭ исключена из схемы закупки и продажи газа. Так что если бы этот контракт был признан недействительным или НАК смогла бы его расторгнуть, то никакого стокгольмского дела не было бы.

Даже Стокгольмский арбитраж достаточно неоднозначно выразился по поводу действительности Контракта 3/04. По сути, арбитраж констатировал нарушение «Нафтогазом» Контракта 3/04 на тех лишь основаниях, что: а) РУЭ своими действиями не подтвердило приобретение «Нафтогазом» права собственности на 11 млрд. кубометров и б) «Нафтогаз» сам согласился с неправомерностью его действий по отбору указанного объема газа. Означает ли это возрождение РУЭ из небытия - в нынешних условиях вопрос риторический. Хотя практически с января 2009-го газ в Украину поставляет исключительно «Газпром» по прямому контракту с «Нафтогазом», и никакое РУЭ там не упоминается. Получается, что стокгольмские арбитры не захотели окончательно замарать свою репутацию? А то с чего бы они так двусмысленно констатировали (пункт 5 Отдельного арбитражного решения): «Трибунал заявляет о том, что «Нафтогаз» не имеет права на данный момент расторгнуть Контракт 3/04, и что на данный момент Контракт 3/04 является действительным и обязательным для сторон».

Что значит «данный момент» и сколько он продлится, об этом арбитраж умалчивает, как и о многом другом, как утверждают юристы - консультанты «ЗН», доподлинно знакомые с правилами и практикой работы Стокгольмского арбитража.

Юридический анализ решения Стокгольмского арбитража

Юридический анализ русскоязычного перевода опубликованного «ЗН» решения Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма от 8 июня 2010 года позволяет сделать несколько примечательных выводов.

Во-первых, «Нафтогаз» отказался от своей первоначальной юридической позиции (заключавшейся в правомерности перехода к нему права собственности на 11 млрд. кубометров природного газа) и признал неправомерность изъятия у «РосУкрЭнерго» указанного объема газа. В частности, в арбитражном решении констатируется по этому поводу (стр. 4): «Хотя в ходе данного арбитражного разбирательства «Нафтогаз» утверждал, что приобретение им 11 млрд. куб. м газа имело достаточные правовые основания, в настоящее время утверждается, что это было не так».

Измененная же юридическая позиция «Нафтогаза» заключается в том, что «11 млрд. м куб. газа принадлежат РУЭ и всегда принадлежали РУЭ» и были присвоены «Нафтогазом» без достаточных правовых оснований (стр. 10). Политические обстоятельства, побудившие «Нафтогаз» изменить свою позицию в арбитраже, общеизвестны, однако юридические - непонятны.

Во-вторых, «Нафтогаз» признал также право РУЭ на получение штрафных санкций в соответствии с пунктом 6.5 Контракта 3/04 (стр. 12 арбитражного решения) между «Нафтогазом» и РУЭ, в рамках которого и рассматривался спор.

В-третьих, в результате изменения «Нафтогазом» своей позиции в арбитраже и отказа от первоначальной аргументации значительно сузился и упростился предмет арбитражного разбирательства. Речь пошла уже не о правомерности или неправомерности перехода к «Нафтогазу» права собственности на 11 млрд. кубометров газа, а лишь о юридических последствиях признанной «Нафтогазом» неправомерности такого перехода: о том, имеет РУЭ право на получение денежной компенсации рыночной стоимости отобранного газа (в общей суме 4,95 млрд. долл. США) или газ может быть возвращен РУЭ в натуре.

Аналогичная ситуация и в отношении права РУЭ на штрафные санкции по Контракту 3/04: как результат изменения «Нафтогазом» своей юридической позиции весь спор по этому вопросу свелся к тому, имеет ли РУЭ право на получение денежной компенсации или такая компенсация может быть выплачена в пользу РУЭ путем передачи дополнительных объемов газа.

Кстати, интересная, однако, арифметика получалась у «РосУкрЭнерго»: купив у «Газпрома» (читай - «Нафтогаза», после переуступки 20 января 2009 года права требования части долга от РУЭ) 11 млрд. кубометров природного газа несколько лет назад по средней цене 154,5 долл. за 1000 кубометров и не заплатив за него ни цента, потребовать у продавца, забравшего неоплаченный товар, компенсировать его стоимость по цене в три раза большей - 450 долл. за 1000 кубометров, да еще и с уплатой 10-процентного штрафа!

В-четвертых, арбитражный суд фактически положил в основу своего решения соглашение между «Нафтогазом» и РУЭ по спорным вопросам. Да, такое соглашение не было заключено в качестве отдельного письменного документа. Однако такое соглашение было достигнуто конклюдентно, через согласование позиций сторон в арбитраже. Ярким подтверждением этого является пункт 13 на стр. 11 арбитражного решения: «Позиция РУЭ… не противоречит, в соответствии с выраженной «Нафтогазом» позицией, аргументам «Нафтогаза» и, таким образом, подобная позиция РУЭ является разумным коммерческим решением». Это очень важный момент, поскольку он свидетельствует о том, что арбитражный суд обосновал свое решение не столько положениями спорного Контракта 3/04 и применимым правом Швеции, сколько согласием «Нафтогаза» с требованиями РУЭ.

Более того, очень вероятно, что без согласия «Нафтогаза» с требованиями РУЭ у арбитражного суда не было бы оснований для вынесения решения в том виде, в котором оно было вынесено. Дело в том, что арбитражный суд при разрешении спора связан положениями Контракта 3/04 и применимого права Швеции. Однако Контракт 3/04 не предусматривает положений о возврате газа в натуре и об уплате штрафных санкций…

Показательным в этом плане является пункт 13 «Обоснования арбитражного решения»: «Хотя указанный выше пункт [пункт 6.5 Контракта 3/04] предусматривает выплату штрафных санкций наличными, стороны свободно могут договориться о выплате штрафных санкций газом. Трибунал отмечает, что они пришли к соглашению об этом».

И не надо нам рассказывать о том, что передача в пользу РУЭ дополнительных 1,1 млрд. кубометров газа является «меньшим злом» по сравнению с первоначальными требованиями РУЭ о денежном штрафе в размере 495 млн. долл.! РУЭ рассчитала данный денежный штраф, исходя из цены газа в
450 долл. за 1000 кубометров, в то время как средняя цена закачанного в ПХГ газа была в три раза меньше. Поэтому даже если бы РУЭ и доказала неправомерность отбора у нее 11 млрд. кубометров газа, штрафные санкции по пункту 6.5 Контракта 3/04 рассчитывались бы, исходя из средней цены в 154,5 долл. за 1000 кубометров.

В связи с этим интересно, где «Нафтогаз» собирается приобрести - для передачи РУЭ в качестве штрафных санкций - 1,1 млрд. кубометров газа по цене 154,5 долл. за 1000 кубометров? А ведь тот, кто подпишется под передачей РУЭ газа, приобретенного по большей цене, рискует оказаться в роли обвиняемого по уже возбужденному СБУ делу о нанесении ущерба государству (если, конечно, следствие будет объективным).

В-пятых, принципиально важный момент: арбитражный суд не дал комплексной правовой оценки действиям «Нафтогаза» по отбору у РУЭ 11 млрд. кубометров газа. По сути, арбитраж констатировал нарушение «Нафтогазом» Контракта 3/04 на тех лишь основаниях, что: а) РУЭ своими действиями не подтвердило приобретение «Нафтогазом» права собственности на 11 млрд. кубометров и б) «Нафтогаз» сам согласился с неправомерностью его действий по отбору указанного объема газа.

В то же время комплексная правовая оценка подразумевает анализ как минимум двух дополнительных вопросов:

- какое право перешло к «Нафтогазу» на основании Договора уступки между «Нафтогазом» и «Газпромом» от 20 января 2009 года - право требовать у РУЭ оплаты стоимости газа в денежной форме либо же право на получение неоплаченного газа в натуре;

- какие последствия неоплаты стоимости газа предусматривались в основных контрактах купли-продажи между РУЭ и группой «Газпром», по которым РУЭ было поставлено 11 млрд. кубометров газа и которые были уступлены в пользу «Нафтогаза»? Важно установить, имела ли задолженность РУЭ по данным контрактам купли-продажи только денежную форму или же она существовала и в товарной форме? В последнем случае изъятие «Нафтогазом» 11 млрд. кубометров газа может быть вполне правомерным.

Следует отметить, что указанные выше вопросы находятся вне компетенции Стокгольмского арбитражного суда, рассматривавшего спор между «Нафтогазом» и РУЭ, поскольку такие вопросы касаются контрактов, иных чем Контракт 3/04 (а арбитражный суд был создан по Контракту 3/04 и не может выходить за его пределы). Тем не менее без исследования данных вопросов правомерность или неправомерность действий «Нафтогаза» по отбору 11 млрд. кубометров газа остается, по меньшей мере, не до конца выясненной, а вынесенное по этому вопросу решение Стокгольмского арбитража носит ограниченный характер.

Примечательно и то, что, признавая изъятие «Нафтогазом» 11 млрд. кубометров газа нарушением Контракта 3/04, арбитражный суд так и не смог указать, какое же конкретное положение указанного Контракта было нарушено «Нафтогазом», и ограничился ссылкой на Контракт 3/04 в целом. В мотивировочной части своего решения арбитражный суд также избегает ссылок на конкретные законодательные нормы права Швеции.

Все это свидетельствует, по меньшей мере, об уязвимости мотивировочной части арбитражного решения. «Нафтогаз» имеет все возможности убедиться в этом, сравнив Второе отдельное (промежуточное) решение от 8 июня 2010 года с Первым отдельным решением от 30 марта 2010 года.

В-шестых, остается непонятным, почему «Нафтогаз» не выдвинул встречные исковые требования к РУЭ о выплате задолженности в размере 1,7 млрд. долл. (которая была уступлена со стороны «Газпрома»). Тем более что такое требование прямо связано с претензией РУЭ о возврате
11 млрд. кубометров газа: именно за указанную сумму РУЭ приобрело данный объем газа у «Газпрома». Однако арбитражный суд лишь констатировал, что «Нафтогаз» не имеет исковых требований на данном этапе арбитражных разбирательств» (стр. 6) и что «Нафтогаз» однозначно оставил за собой любые права, которые он может иметь относительно 1,7 млрд. долларов США» (стр. 14).

Хорошо то, что «Нафтогаз» оставил за собой право на получение от РУЭ 1,7 млрд. долл., однако в то же время очевидно, что «Нафтогаз» не спешит реализовывать это право. А ведь уплата указанной суммы уже просрочена со стороны РУЭ в течение нескольких лет, и «Нафтогаз» имеет также право на взыскание штрафных санкций за просрочку уплаты (однако о таком праве «Нафтогаз» почему-то не вспоминает).

Вместе с тем настораживает пассаж в арбитражном решении (стр. 14) о том, что неразрешенным остается вопрос об утрате «Нафтогазом» права требования. Очень интересно, о каком праве требования идет речь? Не исключено, что об 1,7 млрд. долл. Аппетиты растут?

В-седьмых, арбитражный процесс между «Нафтогазом» и РУЭ продолжается. Как следует из приведенного «ЗН» текста арбитражного решения, неразрешенным остался целый комплекс вопросов. Все эти вопросы представляют собой дополнительные претензии РУЭ к «Нафтогазу». Слушания по данным вопросам отсрочены, а решение по ним будет вынесено, если стороны не договорятся между собой. Так что возврат 12,1 млрд. кубометров газа и выплата 197 млн. долл. - это еще не конец истории для «Нафтогаза». Продолжение следует…

В-восьмых, становится понятным, что обжаловать арбитражное решение в шведском суде (а это последняя после Стокгольмского коммерческого арбитража инстанция) или возражать против его исполнения в Украине «Нафтогаз» на самом деле не будет. Ну как и на каких основаниях вы можете обжаловать то, на что вы сами добровольно согласились и о чем сами просили? Как и на каких основаниях можно возражать против того, что вами же и было сказано?

Нет, юридические основания для обжалования и возражения в принципе существуют - коррупция, обман, шантаж, но это уже из области фантастики… Остается лишь надеяться на то, что Генеральная прокуратура Украины обратит внимание на решение Стокгольмского арбитража, сопоставит его с государственными интересами (публичным порядком Украины) и вступит от имени и в интересах государства в судебный процесс по признанию и исполнению арбитражного решения в Украине. Не забывая о том, что интересы «РосУкрЭнерго» - это не государственные интересы Украины. Правда, украинские суды теперь тоже управляемы нынешней властью. Так что результат в общем-то нетрудно предсказать…

Напоследок важно отметить и то, что «ЗН» опубликован лишь текст русскоязычного перевода арбитражного решения от 8 июня 2010 года, а его англоязычный оригинал по-прежнему недоступен. До опубликования английского оригинала будут оставаться сомнения в точности и полноте русскоязычного перевода.

* * *

В самом начале стокгольмского процесса юристы НАК «Нафтогаз Украины» в деле против «РосУкрЭнерго» строили так называемую агрессивную защиту. Они допускали, что даже в случае пессимистического варианта развития дела «Нафтогаз» практически ничего не проиграет «РосУкрЭнерго». Если бы даже Стокгольмский арбитраж (в худшем для НАКа случае) признал неправомерность действий «Нафтогаза» по изъятию у «РосУкрЭнерго» 11 млрд. кубометров газа, можно было бы апеллировать следующими фактами. Требования РУЭ по возмещению изъятого газа в финансовом выражении строились на, мягко говоря, некорректной оценке стоимости газа. РУЭ почему-то считает тот газ по цене 450 долл. за 1000 кубометров, в то время как НАК - по 154,5 долл. При этом эксперты, привлеченные на то время НАКом, доказывали, что в тот период на рынке по цене, названной РУЭ, газ не мог быть продан (вспомните, это было в период газовой войны НАКа и «Газпрома» января 2009 года, но росукрэнерговский газ был закачан в украинские подземные хранилища задолго до этого). Даже «Газпром» свой газ придерживал, потому что зимой 2009 года на европейском рынке газа откровенно демпинговала Норвегия. Следовательно, РУЭ могло продать свой газ даже не по европейским контрактам (ведь, подписав прямой контракт с «Нафтогазом» 20 января 2009-го, «Газпром» фактически согласился с тем, чтобы исключить РУЭ из схемы торговли газом, в частности в Европе, где ему самому стало тесно), а лишь на спотовом рынке, где цена в тот период не превышала 100-110 долл. С учетом выплаченных НАКом «Газпрому» 1,7 млрд. долл. даже при таком развитии дела вполне можно было свести «потери» «Нафтогаза» к нулю. Но от этой линии защиты после смены руководства в начале 2010 года «Нафтогаз» отказался. И дальше произошло то, что произошло.

Теперь, если исходить из подсчетов главы СБУ В.Хорошковского, «Нафтогаз» должен «РосУкрЭнерго» 33,9 млрд. грн. Нетрудно подсчитать, что, возвращая РУЭ эту сумму, «Нафтогаз» таким образом из бюджета среднестатистической украинской семьи из трех человек дополнительно вытащит 2210,87 грн., то есть с каждого даже новорожденного гражданина Украины - по 736,96 грн. Только так можно наскрести требуемую РУЭ сумму в почти 4 млрд. долл.

Напомним, что за годовую скидку в 4 млрд. долл. в цене на газ новая власть фактически сдала россиянам Севастополь (см. подробнее харьковские соглашения). А через десять лет уже нашим потомкам аукнутся эти «скидочные» 40 млрд. долл. «накопленные» за 10 лет. Почти анекдотическая ситуация вырисовывается: Украина объявила независимость, чтобы спустя 20 лет сдаться через посредничество РУЭ в плен России?..