ЗАО-КОЛДОВАННЫЙ КРУГ ЗАКОНОДАТЕЛИ ОБЕЩАЮТ ПОРВАТЬ ПОРОЧНЫЙ КРУГ СУДЕБНЫХ РАЗБИРАТЕЛЬСТВ, СВЯЗАННЫХ СО СТАТУСОМ ЗАКРЫТЫХ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ

Вот это норма жизни! Законодатель бьет себя в грудь, утверждая, что закрытое акционерное общество (ЗАО) было, есть и будет. Более того, едва ли не клятвенно обещает в новых законах и кодексах детально расписать все известные нюансы закрытой формы организации предприятий и всеми возможными в мировой практике способами обеспечить права акционеров и защиту самих обществ от посягательств агрессивных чужаков, вознамерившихся их раскрыть и проглотить (извините, поглотить). А в это же время судебные инстанции, озадаченные нарастанием числа корпоративных споров, толкуют эти самые законы иным образом и, главное, принимают решения, логика которых поражает этого самого законодателя. Разве последний мог себе представить, что всего несколько его поправок, например, в созидательный Закон «О хозяйственных обществах», станут поводом для начала нового передела собственности и ожесточенных корпоративных войн? Известные широкой публике акционерные проблемы мариупольской «Азовстали», киевской «Оболони», Хмельницкой макаронной фабрики, Борщаговского химико-фармацевтического завода — это лишь малая часть того, что происходит на самом деле.

Должен ли был законодатель все это предусмотреть и не допустить иного толкования его воли? Естественно. Теперь-то он уже в курсе дела и, конечно же, обещает очень быстро навести порядок в законодательных хитросплетениях, нарушивших, по его мнению, истинную природу ЗАО. Однако тем, кто уже попал в водоворот судебных разбирательств, от этого не легче. Им уже сейчас нужно доказывать, что на самом деле имел в виду законодатель, внося судьбоносные поправки в одни статьи законов и при этом почему-то не утруждая себя детальным выписыванием всех нюансов в других, от которых зависит судьба двух третей всех ныне существующих акционерных обществ, именуемых ЗАО.

Чем помочь уже сегодня успешным предприятиям, которые стали лакомым кусочком для агрессивных скупщиков? Как разрешить проблемные вопросы ЗАО и кто может это сделать? Как обеспечить безопасность бизнеса, зависящего от единообразия судебной практики? Еще целый ряд вопросов был вынесен в прошлый понедельник на «круглый стол» «Правовой статус ЗАО: проблемные аспекты».

«Круглый стол» проводили газета «Зеркало недели» и издательство «Юстиниан». Присутствующие там народные депутаты прониклись. Смогут ли суды?..

Быть или не быть? Вопрос с ЗАО так не стоит

Сомневаться в том, что уже есть, не приходится. Правда, законодатель, признав право на существование ЗАО, доселе не удосужился довести дело до логического конца — не привел к единообразию все законы, регламентирующие деятельность ЗАО. Роль защитного редута в таких условиях должны играть учредительные документы ЗАО. Теперь, когда гром грянул и посыпались экономические, юридические, социальные, криминальные и прочие последствия, начинаем креститься... Участникам «круглого стола» пришлось начинать с постулатов: «ЗАО как вид хозяйственного общества. Необходимость его существования. Существенное отличие ЗАО от ОАО — приоритетное право акционеров ЗАО и самого ЗАО на приобретение отчуждаемых акций общества».

Юрий Смирницкий, юрисконсульт:

— Мне кажется довольно странной даже сама формулировка вопроса о необходимости существования ЗАО. Они уже существуют. Главное их отличие от открытых обществ — в порядке отчуждения акций, который может быть предусмотрен учредительными документами.

Виктор Мусияка, народный депутат Украины:

— Вопросов нет. ЗАО есть и будут. Это предусмотрено не только сегодняшним, но и перспективным законодательством. Это же подтверждает и Хозяйственный кодекс, а Гражданский допускает. К решению проблемы мы не подойдем, если не обратимся к самой природе ЗАО. Когда в 1991 году принимался закон о хозяйственных обществах, в ст.25 было зафиксировано, что в ЗАО акции распространяются между учредителями и не могут продаваться на фондовой бирже. Тогда ведь другого порядка не было: ОАО продавали акции на фондовой бирже, а все ЗАО — своим акционерам. Проблем не было никаких. Механизм передачи акций предусматривался в учредительных документах. Считаю, что нельзя отрываться от природы ЗАО. Акционеры имеют преимущественное право на покупку акций у тех, кто выходит из общества. В новом законе об акционерных обществах нужно будет записать механизм отчуждения, как это сделано в российском законодательстве.

Александр Онуфриенко, директор департамента правового обеспечения компании по управлению активами ОАО «Кинто»:

— Раз законодатель предусмотрел такую форму, то не дело юристов говорить, правильно он это сделал или нет. Я не буду касаться правовой природы ЗАО и нормативных актов других государств, а также не вступивших в действие нормативных актов. Мы исходим из ныне действующих нормативных актов. Наше законодательство не предусматривает договорное ограничение дееспособности — никто из собственников не может быть ограничен в реализации прав собственности, кроме случаев, предусмотренных Конституцией или законом. Закон о хозяйственных обществах действительно предусматривает два вида акционерных обществ: открытые и закрытые. И еще вопрос, разные ли это организационно-правовые формы? Для ЗАО установили два ограничения. Акции не могут распространяться путем подписки и не могут торговаться на фондовой бирже. По логике законодателя, даже на внебиржевом организованном рынке можно продавать такие акции. А право акционеров на преимущественное приобретение (согласно ст.114 ГК), на мой взгляд, не может работать, так как законодатель не совсем точно сказал, что же является объектом собственности. Если это акция, то какие у нее могут быть сособственники? Если же объект совместной собственности — АО, тогда нужно по-другому ставить вопрос и говорить, что все акционеры являются сособственниками этого предприятия. Учредительным документом не дано право ограничивать право собственности. Тем более, о каких правах можно говорить, если ограничивается право третьего лица на приобретение акций ЗАО, который никогда не подписывал никакого учредительного договора?

Юрий Смирницкий: В данном случае речь идет не об ограничении права на отчуждение, а — о возложении на себя собственником акций добровольной обязанности об особом порядке реализации этих акций.

Беспорядок отчуждения акций ЗАО

Это когда подписывается учредительный договор с одними людьми, а акционерами в конечном итоге становятся другие. Рекомендация: даже не спрашивайте, кто эти новички, это не ваше дело. Какой же тогда должен быть порядок?

Игорь Сингаевский, президент консалтинговой фирмы «Евроконсалтинг»:

— Ст.25 определяет общие признаки ЗАО, и закон даже в существующей редакции подсказывает, что круг акционеров определен при создании общества. Этот круг может меняться, но по доброй воле того, кто его создавал. Я не согласен с тем, что мы должны говорить только о правах, мы должны не забывать и об обязательствах. Учредительный договор — это обычный гражданско-правовой договор, и из него вытекают в том числе и обязательства. Он обязателен и для всех последующих собственников, присоединяющихся в дальнейшем по решению круга учредителей.

Николай Полуденный, директор юридической фирмы «Профессионал»:

— Даже если законодательно закрепить запрет на существование ЗАО, то через какое-то время мы получим значительное количество мнимых договоров и мнимых форм, когда под одной формой организации предприятия участниками будет пониматься другая. В отношении главного отличия — распределения акций между участниками ЗАО — мне представляется, что никакое право не может быть абсолютным. Волеизъявление в гражданском обороте происходит именно путем самоограничения прав. Любая сделка это самоограничение, а точнее даже уравновешивание прав и обязанностей.

Николай Подпалов, партнер фирмы «Адвокатська фірма «Сергій Козьяков і партнери»:

— «Закрытые» означает доступные для определенного ограниченного круга людей. В ОАО я как акционер никогда не буду знать, кто окажется акционером на следующем акционерном собрании. В случае же с ЗАО я подписал учредительный договор, согласившись распределить акции между определенным кругом лиц. И это вовсе не означает, что я согласился бы подписать данный договор с иными лицами.

Александр Ефимов, вице-президент адвокатского объединения «Адвокатська фірма «Паритет»:

— Людям, вкладывающим деньги, необходим компромисс между ОАО и ООО. Такое общество должно иметь право на существование. Причем в данном случае можно даже не говорить о самоограничении. Продавец имеет право на продажу акции ЗАО, право на получение денег от продавца и не более. Если же продавец предпочитает продать акцию одному покупателю, а не другому по одной и той же цене, то нужно говорить, что данный акционер преследует какие-то другие цели. Именно ограничение этих других целей, наверное, и является тем моментом, который заложен в идею создания ЗАО.

Пробоины закрываются перспективным законодательством

Об этом свидетельствуют вновь принятые Хозяйственный и Гражданский кодексы. Теперь народные избранники активизируют работу над принятием современного закона об акционерных обществах. Им тоже грехи положено замаливать.

Игорь Юхновский, народный депутат Украины:

— Прочитав закон «О хозяйственных обществах», я нашел противоречие между ст. 25 и 28, на которые сейчас все ссылаются. В самом деле, в ст.25 говорится, что в ЗАО акции распределяются между учредителями и не могут распространяться путем подписки, покупаться и продаваться на бирже. Когда писался закон, иного способа распространения акций мы себе не представляли. К сожалению, в ст.28 говорится, что акция может быть куплена также на основании договора с ее собственником по цене, определяемой сторонами. Тут не сказано, о какой акции идет речь — ОАО или ЗАО. Это противоречие между ст.25 и ст.28 и приводит к различным юридическим коллизиям.

Виктор Мусияка: На днях я подал в Верховную Раду новую редакцию закона об акционерных обществах. В проекте предусмотрена специальная статья о ЗАО. Мы должны также прямо вписать в закон механизм осуществления прав акционера в ЗАО. Проектом предусмотрены также переходные положения, относящиеся к уже существующим ЗАО. Если вновь создаваемые ЗАО будут иметь не более 100 человек, то для уже имеющихся предприятий эта цифра будет иная.

Наконец, в новом ГК уже нет положения о том, что все сделки, направленные на ограничение дееспособности, недействительны. Зато ст.12 гласит: личность осуществляет свои права свободно на собственное усмотрение; лицо может отказаться от своего имущественного права; гражданские права лицо осуществляет свободно в пределах, предоставленных ему договором или актами гражданского законодательства.

Николай Полуденный: Уважаемые народные депутаты, можно ли считать ваши выступления таковыми, что отражают намерения и волю законодателя, для того чтобы использовать эту позицию как составляющую часть принципа верховенства права при отстаивании позиции в судах?

Виктор Мусияка: Во-первых, мы не можем выступать от имени всего законодательного органа. Но мы будем делать все, чтобы ВР нашу позицию поддержала. Тогда на основании закона можно будет идти в любой суд и требовать выполнения закона, а не какого-то толкования.

У соседей те же проблемы, но в прошлом

В России, где конкурентные войны разгорелись раньше, уже успели их притушить, детально прописав узкие места в новом корпоративном законе. Желающих грубо «вскрывать» ЗАО поубавилось.

Алексей Морозов, адвокат Московской коллегии адвокатов:

— С 1 января 2002 года в России начала действовать новая редакция закона об АО. В принятых поправках заметно выражено стремление законодателя усилить правовую защиту акционеров ЗАО путем более четкого закрепления их прав. В частности, более детальный порядок имущественных прав, механизм преимущественного права акционеров ЗАО, усилена защита акционеров при реорганизации общества и увеличении уставного капитала.

Игорь Юхновский: Так в чем же проявляется преимущество акционеров ЗАО?

Алексей Морозов: Введены дополнительные нормы, из которых следует, что акционер ЗАО имеет право преимущественной покупки акций. В случае если другие акционеры не соглашаются на приобретение его акций, то он может их предложить обществу, если это записано в уставе. Лишь после этого вступает право акционера предложить свои акции третьим лицам.

Елена Кибенко, ведущий юрисконсульт ЗАО «Юридична фірма «Інюрполіс»:

— Изучала опыт многих стран и могу сказать, что в большинстве стран ЗАО и ОАО — это две стадии существования АО. В момент возникновения АО оно в принципе является закрытым и так функционирует определенный период. Достигнув финансовой устойчивости, оно может раскрываться, т.е. начинать продажу своих акций не определенному заранее кругу лиц. А может и не раскрываться.

Иду на вы… У нас не приживается

Покупатели пакетов акций бывают разные, но почему-то больше всего неймется покупать коллегам по сфере бизнеса — они рвутся получить контроль над своими успешными конкурентами. При этом не желают предупреждать о своих намерениях ни свою потенциальную жертву, ни антимонопольные структуры. Каковы экономические последствия таких конкурентных войн? Их антимонопольный и конкурентный аспекты?

Елена Кибенко: Вопрос о приобретении акций упирается в вопрос о поглощении АО. Если бы не было этого, то право реализации акций было бы не актуальным. В Великобритании разработан специальный механизм, регулирующий поглощение АО. Этот механизм распространился по всей Европе. Он предусматривает защиту прав акционеров поглощаемого АО и жесткую процедуру поглощения. Обязательно полное раскрытие информации о поглощении. Лишь после этого компания-поглотитель может делать предложения акционерам.

Зоя Борисенко, бывший первый заместитель председателя Антимонопольного комитета:

— В Украине не так много конкурентоспособных предприятий. Смотрите — «Оболонь» позволяет себе выплачивать акционерам 8—10 тыс. грн. дивидендов. Нормально рассчитывается с бюджетом, представляет нашу страну на мировых рынках. Казалось бы, государство должно опекать и защищать такие предприятия. А на самом деле?.. Нужно исходить из того, что в случае с «Оболонью»—«Сарматом» идет процесс поглощения. Однако правительство не вмешивается. Позиция судов: сначала принимают позитивное решение по отношению к «Оболони» и постепенно переходят к негативному. Как специалист могу засвидетельствовать, что нарушение конкурентного законодательства состоялось. Понятно, что суды ощущают определенное давление. Не совсем обоснованной выглядит позиция Антимонопольного комитета: не куплено 25% акций, значит, нет и концентрации. Но ведь речь идет о двух мощнейших пивных предприятиях: «Оболонь» владеет 27%, «Сармат» — около 14% рынка. И если поглощение состоится, то «Сармат» будет контролировать более 40% рынка. Вместо того, чтобы вкладывать средства в производство, обе стороны тратятся на юристов, суды. Естественно, теряются производственные позиции. Так, «Сармат» в прошлом году увеличил производство на 18%, заработал на этом в 1,3 раза больше, чем год назад, но при этом потерпел убытки в 12,4 млн. грн. Государство обязано вмешаться.

Игорь Юхновский: Что это за 25%, по достижении которых может вмешиваться АМК? В законе о хозяйственных обществах в ст. 45 говорится, что если покупатель приобрел 10% акций, то он может требовать созыва внеочередного собрания, в ст. 43 — что может вносить предложение в порядок дня общего собрания, согласно ст. 49 — может требовать проверки финансовой деятельности. Не 25% является таким магическим числом, а на самом деле 10% — оно уже дает право собственнику существенно вмешиваться в работу ЗАО. Тут должна быть сделана поправка в антимонопольном законе.

Пока не на высоте

Уже имеется судебная практика разрешения корпоративных споров, связанных с деятельностью ЗАО. Проблема же состоит в том, чтобы обеспечить ее единообразие.

Вера Крат, адвокат фирмы правовой защиты «Веритас»:

— Уже есть решение Верховного суда, в котором сказано, что нужно применять ст.114 ГК Украины. Существует также противоположное решение, в котором тем же Верховным судом сказано, что в корпоративном праве ст.114 ГК не применяется. Значит, есть все основания для обращения в Конституционный суд. Только он может давать толкование закона и тем самым будет поставлена точка. Ведь задачу нужно решать сейчас.

Николай Полуденный: Относительно судебной практики, наверное, нужно говорить о существующих достоинствах и недостатках процесса. Достоинства есть. Законодатель наделил Верховный суд фактически правом устанавливать прецедент через норму об обязательном пересмотре в кассационном порядке решений, которые противоречат решению Верховного суда в аналогичных случаях. Это должно сформировать нормальную судебную практику. Но одновременно законодатель ввел институт предварительного отсева кассационных жалоб. Собирается тройка судей и пишет: коллегия судей не нашла оснований (или не достигла согласия) для передачи дела судебной палате. Хороший механизм для того, чтобы не допустить к рассмотрению дел, аналогичных тем, решения по которым ранее уже выносились палатой Верховного суда. Так, кстати, произошло в случае с «Оболонью» и «Сарматом». Для формирования единой судебной практики вопрос отсева — первое препятствие. Второе препятствие, тоже заметное в спорах типа «Оболонь» —«Сармат», — вынесено два противоположных решения апелляционного хозяйственного и апелляционного суда обычной юрисдикции. Существуют также расхождения в практике судебной палаты по хозяйственным делам Верховного суда и судебной палаты по гражданским делам. Как унифицировать эту практику? Нет механизма…