Повернуться лицом к инвестору. Кому и зачем нужен закон «Об обществах с ограниченной ответственностью»

Сегодня в Украине насчитывается около 430 тыс. обществ с ограниченной ответственностью. Количество их, очевидно, увеличится за счет тысяч акционерных обществ, для которых изменение организационно-правовой формы в связи с жесткими требованиями Закона «Об акционерных обществах» стало вопросом выживания, и за счет тысяч предпринимателей, которые на собственном опыте убедились в непригодности искусственных конструкций «субъектов хозяйствования», которые содержатся в Хозяйственном кодексе, для реальных потребностей ведения бизнеса. Неуклонный рост количества ООО сопровождается увеличением их удельного веса прежде всего в производственном секторе экономики. В связи с тем, что новый Закон «Об акционерных обществах» не ограничивает «владельцев» (контролирующих акционеров) украинских акционерных обществ в возможностях свободно распоряжаться имуществом и доходами акционерных обществ, вряд ли акционерным обществам следует ожидать притока инвестиций.

Это означает, что перспективы развития и привлечения инвестиций сегодня сконцентрированы в плоскости среднего бизнеса, представленного именно обществами с ограниченной ответственностью. Крупные иностранные институционные инвесторы (инвестиционные и пенсионные фонды) требуют наличия в стране системы эффективных правовых гарантий и институционных механизмов, правовых основ которых все еще нет в национальном законодательстве об акционерных обществах и фондовом рынке. Непредсказуемость и сверхвысокие риски украинского фондового рынка ставят иностранных инвесторов перед небогатым выбором: или постепенно выходить из инвестиций и оставлять украинский рынок, или переключиться на создание фондов прямых инвестиций для инвестирования в ООО. Значительные по объемам инвестиции также могут поступить от европейских компаний, представляющих средний бизнес, который не против поделиться технологиями с местными партнерами в обмен на справедливую долю будущих прибылей и который обычно предпочитает ООО как простую и понятную ему форму сотрудничества. Для украинского малого и особенно - среднего бизнеса, который все еще имеет значительный потенциал развития, форма ООО фактически безальтернативная.

Ограниченные возможности

Но соответствует ли действующее украинское законодательство об ООО европейским стандартам? Обеспечивает ли оно благоприятные условия для развития бизнеса? К сожалению, ответ на эти вопросы - отрицательный. Действующее законодательство об ООО, основу которого составляют Закон «О хозяйственных обществах» и Гражданский кодекс, необоснованно ограничивает возможности для развития бизнеса, создает неоправданные риски и лишено элементарных механизмов защиты участниками (инвесторами) своих прав и интересов.

В свое время правовая конструкция корпорации появилась как альтернатива единоличному ведению бизнеса частным предпринимателем, чтобы сделать возможным объединение капиталов нескольких лиц и централизованное профессиональное управление объединенными активами. С появлением корпораций стало в принципе возможным инвестирование как явление (передача лицом своего имущества под управление другого лица с намерением получить прибыль). Ключевая роль инвестора в корпорации и обеспечение эффективной защиты его интересов как приоритетная задача корпоративного законодательства уже давно стали стержнем законодательства о корпорациях зарубежных стран, чего, впрочем, пока нельзя сказать о законодательстве украинском. Без развития корпоративного законодательства на принципах приоритета защиты прав инвесторов невозможно будет привлечь значительные средства от внешних и внутренних инвесторов, провести техническое переоборудование украинских предприятий и избавиться от климата недоверия в отношениях между партнерами по бизнесу, провоцирующего многочисленные внутренние конфликты, зачастую заканчивающиеся его разрушением.

Следует понять, что если корпоративное законодательство не защищает права тех, кто вкладывает в общество (инвесторов), то оно выступает на стороне тех, кто из общества «вынимает», что приводит к уничтожению мотивации инвестировать, в то время как участники находятся под сильным давлением мотивации «вынимать», что и приводит к «крысиным бегам» по перераспределению собственности и контролю любой ценой. В таких условиях нечего и надеяться на доверие среди участников и объединение ими усилий для достижения обществом наилучших результатов. Правовая конструкция украинских ООО требует оздоровления в направлении обеспечения приоритетности защиты прав и интересов инвесторов.

Чего же требуют инвесторы?

Их инвестициями должны управлять квалифицированные менеджеры с максимальной эффективностью. Но регулирование отношений между менеджером и обществом через трудовое законодательство с его защитой прав «работника» означает замедление и усложнение увольнения неквалифицированного или недобросовестного менеджера. Это вынуждает участников назначать на эту должность не наиболее квалифицированного, а наименее опасного для себя человека и тратить свое время и деньги на внимательную проверку почти всех его действий. Только общества с одним участником, который одновременно выступает председателем исполнительного органа, не рискуют потерять контроль над менеджментом, но такая модель отношений практически исключает инвестиции и сужает возможности для роста бизнеса. Устранение мелочной опеки над менеджерами и, соответственно, переход от лояльного к профессиональному менеджменту возможны только в условиях доверия участников к менеджерам, которое должно базироваться на определенных правовых гарантиях. Такими гарантиями являются четкий критерий оценки эффективности менеджера (получение обществом максимальной прибыли), возможность быстрого и безусловного увольнения менеджера, возможность привлечь менеджера к ответственности в случае, если он своими действиями причинит ущерб обществу, с обращением взыскания на персональное имущество менеджера. В развитых странах именно эти несложные механизмы обеспечивают надлежащую мотивацию менеджеров и воспитывают у них уважение к закону и интересам инвесторов. Распространенная в Украине практика, когда изобличение пойманного «на горячем» менеджера приводит только к его увольнению «по собственному желанию», - шокирующая для иностранных инвесторов.

Еще одна системная проблема, создающая неприемлемо высокие риски для инвесторов, - примитивность правовой модели наших ООО, построенной на принципе «победитель получает все», где «победителем» выступает участник (группа участников), контролирующий большую долю уставного капитала общества. Такой участник может закрепить за собой должность председателя исполнительного органа общества или назначить на нее лояльного к себе человека. В соответствии с действующим законодательством, другие участники общества не будут иметь никаких возможностей предотвратить присвоение контролирующим участником прибылей общества или изъятие его активов. Единственное, что остается участникам в такой ситуации, - это требовать выхода из общества. Но непрозрачность оценки имущества общества (манипулирование бухгалтерской отчетностью) и годовой срок, который отводится на выплату стоимости доли, ставит под сомнение возможность участника получить справедливую цену за свою долю. Все это создает климат недоверия и подозрений в отношениях между участниками, который усиливается наличием механизма исключения участника по решению общего собрания. Непрописанность в законе четких оснований для исключения вынуждает участников постоянно находиться под давлением опасности стать жертвой интриг и циничных коалиций.

Только кардинальное оздоровление отношений между участниками ООО через правовые механизмы взаимных гарантий позволит украинским ООО стать привлекательными для инвесторов. Такие механизмы должны базироваться на принципе приоритета интересов общества над интересами отдельных участников и предоставлении участникам возможности требовать привлечения к ответственности должностных лиц, которые не исполняют свои обязанности принимать решения, руководствуясь интересами общества. Мощными механизмами взаимного сдерживания должны стать механизмы выхода и исключения участника. Обязательство общества оценить и выкупить долю участника в краткие сроки с предоставлением права такому участнику требовать аудиторской проверки финансового состояния общества существенным образом повысит чувство защищенности у участника и вынудит участников уважать интересы друг друга. Вместе с тем ограничение возможностей исключения участника из общества только при наличии конфликта интересов позволит существенным образом оздоровить климат внутри общества. Избегание подозрений и взаимное доверие должны обеспечить гарантирование каждому участнику неограниченного доступа ко всем документам общества, поскольку в основе всех злоупотреблений лежит недостаточная информированность участников о деятельности общества.

Самый распространенный способ нарушения прав инвесторов в Украине - лишение их права на получение справедливой доли дохода на свою инвестицию путем изъятия прибыли ООО через заключение правового акта на невыгодных для общества условиях с лицами, связанными с менеджерами или отдельными участниками. Эта практика прочно утвердилась в Украине благодаря отсутствию (до недавнего времени) регулирования правовых актов с заинтересованностью (конфликтом интересов), но дальнейшее сохранение этого пробела в законодательстве или установление декоративных норм, не подкрепленных механизмами выявления конфликта интересов и привлечения к ответственности нарушителей, как это написано в Законе «Об акционерных обществах», не позволит сломать лед недоверия инвесторов и взаимную подозрительность между участниками. Кроме того, правовые акты с заинтересованностью являются главным инструментом нарушения прав кредиторов, к которому прибегают недобросовестные участники, выводя активы к связанным структурам перед объявлением о банкротстве должника. Поскольку риски, что такие их действия будут заблокированы, а сами они - привлечены к ответственности, отсутствуют, это создает ситуацию общей неуверенности в исполнении контрактных обязательств, высокие риски потерь и банкротства именно для лиц, которые пытаются добросовестно исполнять свои контрактные обязательства. Такие риски объективно стимулируют доминирование в Украине низкотехнологичного производства, поскольку высокотехнологичные предприятия значительно больше зависят от кооперации и, соответственно, исполнительной дисциплины партнеров, которая будет оставаться низкой, пока вывод активов будет более простым и более выгодным выходом из ситуации, чем приложение дополнительных усилий для полного и своевременного исполнения взятых на себя обязательств.

Вне внимания власти

К сожалению, украинский парламент, несмотря на сложную экономическую ситуацию, не демонстрирует заинтересованности в устранении пробелов в регулировании ООО и оздоровлении правовой основы большей части национальной экономики с самым высоким потенциалом к росту. Кроме вполне оправданного шага относительно снижения размера минимального уставного капитала, что сделало форму ООО доступной для малого бизнеса, парламент и правительство последовательно обходят ООО своим вниманием. Неопределенное будущее у законопроекта №5507 «Об обществах с ограниченной ответственностью», внесенного депутатом Н.Шершуном 30 декабря 2009 г.
Проблемой является то, что этот законопроект - довольно некачественный перевод текста соответствующего российского закона, жестко раскритикованного российскими юристами, поскольку он, несмотря на всю свою детальность, никоим образом не решает главных проблем защиты прав инвесторов. Попыткой повернуться лицом к инвестору и максимально облегчить условия деятельности ООО является проект закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», разработанный специалистами аналитического центра Голубой ленты ПРООН в рамках программы содействия развитию малого и среднего бизнеса и улучшения бизнес-климата страны. Недавняя презентация этого законопроекта не заинтересовала представителей законодательной ветви власти. Впрочем, экономическая ситуация в стране едва ли позволит власти долго игнорировать вопрос наведения порядка во внутренних отношениях предприятий, представляющих такую большую часть национальной экономики. Обеспечение постоянного роста без качественного изменения правовой модели ООО кажется невозможным.