Как «сливают» миллиарды

Как сообщало «Зеркало недели», 17 сентября 2010 года Апелляционный суд города Киева принял определение по делу «РосУкрЭнерго» против «Нафтогаза Украины». Сегодня «ЗН» публикует полный текст решения по делу №22-22616/10, в котором, как мы и сообщали, действительно значится, что 17 сентября 2010 года «Апелляционный суд Киева в составе председательствующего судьи Горелкиной Н.А., судей Ратниковой В.М., Кадетовой О.В. при секретаре Пасинок В.С., рассмотрев в открытом (??? - ред.) судебном заседании в городе Киеве гражданское дело по апелляционной жалобе Национальной акционерной компании «Нафтогаз України» на решение Шевченковского районного суда Киева от 13 августа 2010 в деле по ходатайству Росукрэнерго АГ, должник: Национальная акционерная компания «Нафтогаз України» о признании и предоставлении разрешения на принудительное исполнение решения иностранного суда», принял свое решение.

Для сохранения анонимности источников информации «ЗН», в публикуемой копии решения Апелляционного суда от 17 сентября сняты соответствующие штампы и пометки. Мы оставили только красноречивый штамп «Нафтогаза Украины» - «конфеденційно». Но это уже на их совести.

Как сказано в определении Апелляционного суда (смотрите полный текст), суд решил: отклонить апелляционную жалобу «Нафтогаза Украины» и оставить в силе решение суда первой инстанции – Шевченковского районного суда города Киева от 13 сентября 2010 года.

Как указывается в определении киевского Апелляционного суда, «признано и выдано разрешение на выполнение Отдельного Решения Арбитражного института Торговой палаты г.Стокгольм от 30.03.2010 года».

При этом «трибунал постановляет, что Росукрэнерго выплатила основные суммы, которые требует Нафтогаз по Контрактам 2/04 и 3/04, 15 января 2010 г. в силу ее заявления о зачете по состоянию на эту дату. Относительно сумм, присужденным сторонам выше, это Отдельное решение не может быть исполнено, пока не будет вынесено Окончательное решение», - указано в определении Апелляционного суда Киева от 17 сентября.

К слову, об окончательном решение пока никто не говорил. Видимо, априори за него приняли Второе (промежуточное) решение Стокгольмского суда.

В определении киевского Апелляционного суда сказано, что «решение вступает в силу с момента его оглашения, но может быть оспорено в Верховном Суде Украины в течение двадцати дней со дня вступления его в законную силу путем подачи жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции», - подводится итог в документе.

Как прежде сообщало «ЗН», 23 сентября в приемную граждан Верховного суда Украины поступила жалоба НАК «Нафтогаз Украины» на решение Шевченковского районного суда города Киева от 13 августа 2010 года и определение Апелляционного суда столицы от 17 сентября 2010 года в деле по заявлению швейцарского газотрейдера «РосУкрЭнерго» о признании и принудительном исполнении решения иностранного суда.

Но до сих пор ни одного из вышеназванных решений нет в Едином государственном реестре судебных решений, который по сути должен быть открытым для граждан.

Как до сих пор не стал гласным англоязычный вариант Второго (промежуточного) решения Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольм от 8 июня 2010 года. В нем, в частности, есть принципиальный момент - в разделе III. 4 сказано «Нафтогаз более не утверждает, что предполагаемое приобретение им 11 миллиардов кубометров 3 февраля 2009 года имело достаточные правовые основания».

Таким образом, на сегодняшний день можно констатировать: уже две судебные инстанции Украины подтвердили правомерность решения Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольм от 8 июня 2010 года, в соответствии с которым НАК «Нафтогаз Украины» обязана вернуть компании «РосУкрЭнерго» 12,1 миллиарда кубометров природного газа.

Напомним, во время четвертого открытого заседания временной следственной комиссии Верховной Рады Украины, которое состоялось 16 сентября 2010 года, министр топлива и энергетики Украины Юрий Бойко засвидетельствовал, что апелляция на решение Шевченковского райсуда была подана 18 августа, и кней был приобщен весь перечень документов и описание обстоятельств, которые привели к тому, что «РосУкрЭнерго» получила возможность иметь претензии к НАК «НафтогазУкраины».

Юрий Бойко подтвердил также, что юридические консультанты «Нафтогаза Украины» - компания White & Case - советовали приобщить в качестве подтверждения и усиления позиции НАК меморандум правительств Украины и Российской Федерации, а также договоры, подписанные с российским «Газпромом»: договор переуступки долга, договор купли-продажи газа «НафтогазуУкраины».

Но, несмотря на прежние заявления министра топлива и энергетики Украины о дополнительных фактах, которые якобы служат в пользу «Нафтогаза», Апелляционный суд города Киева 17 сентября, не привлекая внимания общественности, принял решение в пользу «РосУкрЭнерго».

Как следует из текста определения киевского Апелляционного суда, несмотря на все заявления о защите интересов национальной компании, на самом деле она практически ничего не сделала, чтобы хотя бы в Украине отстоять свои права. Об этом же говорит юридический эксперт «ЗН» (его статью читайте ниже).

Для завершения процедуры имплементации решения Арбитражного института Торговой палаты города Стокгольм необходимо последнее решение - Верховного суда Украины.

Четвертую часть «балета» «РосУкрЭнерго» против «Нафтогаза» следует ожидать в ближайшие дни в Верховном суде Украины. Компании со швейцарской пропиской это нужно вовсе не для того, чтобы оспорить решения судов предыдущих инстанций, а, как раз наоборот, - чтобы их утвердить. После вердикта Верховного суда мало кто осмелится даже говорить о том, что «РосУкрЭнерго», которой владеют украинский бизнесмен Дмитрий Фирташ и на 50% российский «Газпром», 12,1 миллиарда кубометров газа достались фактически бесплатно. Но заплатят за это все газопотребители Украины.

Конфиденциально: запрет на общественно важную информацию!

На первой странице определения Апелляционного суда города Киева от 17 сентября 2010 года по делу №22-22616/10 по ходатайству компании «РосУкрЭнерго» (РУЭ) о признании и предоставлении разрешения на принудительное выполнение решения иностранного суда (Стокгольмского арбитража), вынесенного против НАК «Нафтогаз Украины», содержится штамп «Конфиденциально». Очевидно, что проставляя такой штамп, «Нафтогаз» руководствовался желанием скрыть текст Определения от общественности. Однако есть серьезные основания считать, что предоставление судебному решению статуса конфиденциального противоречит действующему законодательству Украины.

Во-первых, Закон Украины «О доступе к судебным решениям» прямо устанавливает, что каждый имеет право на доступ к судебным решениям. Указанный закон также исчерпывающе определяет, какие сведения не могут быть разглашены в текстах судебных решений - сведения, которые дают возможность идентифицировать физическое лицо (при этом данное запрещение не распространяется на имена судей или должностных и служебных лиц, которые принимают участие в рассмотрении судебного дела), а также сведения, для обеспечения неразглашения которых было принято решение о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании. Определение от 17 сентября 2010 года не касается никаких физических лиц и не содержит никаких ссылок на них, а также было (как формально утверждают судьи Апелляционного суда) принято в открытом судебном заседании. Следовательно, не существует законодательных оснований для неразглашения Определения от 17 сентября 2010 года. Кстати, этот же вывод в полной мере касается и решения Шевченковского районного суда города Киева от 13 августа 2010 года. Таким образом, указанные судебные решения принадлежат к категории открытой информации.

Во-вторых, статья 21 Закона Украины «Об информации» устанавливает, что официальная документируемая информация, которая создается в процессе текущей деятельности судебной власти доводится до сведения заинтересованных лиц, в том числе путем опубликования ее в печатных средствах массовой информации. Более того, статья 27 указанного Закона прямо запрещает ограничение права на получение открытой информации.

В-третьих, законодательство Украины устанавливает, что информация с ограниченным доступом может быть распространена без согласия ее владельца, если эта информация является общественно значимой, то есть если она является предметом общественного интереса и если право общественности знать эту информацию преобладает над правом ее владельца на ее защиту. Общественная значимость информации относительно приведенных судебных решений, принятых в интересах РУЭ, кажется неопровержимой учитывая те последствия, которые наступят для газового рынка Украины, а также его участников и которые почувствует на себе практически каждый гражданин нашего государства в результате выполнения таких судебных решений.

В целом же, бросается в глаз и настойчивость, с которой нынешняя власть всячески пытается избежать предания огласке документальной информации относительно Стокгольмского арбитражного решения и его выполнения в Украине. Решения украинских судов скрываются «Нафтогазом» под грифом конфиденциальности. Невзирая на законодательные требования, тексты судебных решений не вносятся в Единый государственный реестр судебных решений, который является открытым для общественности. Рискнем допустить, что делается это сознательно, хотя бы учитывая тот факт, что в отмеченный реестр уже внесены тексты решений, принятых той же судьей Шевченковского районного суда города Киева после 13 августа 2010 года, - дать вынесение постановления по делу РУЭ. Соответствующие документы, которые априори не могут быть тайными или конфиденциальными, не предоставляются даже парламентской временной следственной комиссии. Возникает логический вопрос - зачем такая преднамеренная таинственность, которая, к тому же, не имеет под собой ни одной законодательной почвы? Будет ли власть, которая уверена в обоснованности и правомерности судебных решений и своих действий, стоящих за вынесением таких решений, пытаться скрыть их от общественности, нарушая законодательные предписания? Надеемся, что ответ на эти вопросы поможет предоставить изложенный ниже юридический анализ определения Апелляционного суда от 17 сентября 2010 года, проведенный экспертом «ЗН» Максимом Алиновым.

1) Из определения Киевского Апелляционного суда становится очевидным, что РУЭ получила разрешение на принудительное выполнение в Украине двух решений Стокгольмского арбитража: от 30 марта 2010 года (по которому «Нафтогаз» обязан оплатить РУЭ, по результатам взаимозачетов, около 200 млн. долларов США) и от 08 июня 2010 года (по которому «Нафтогаз» обязан вернуть РУЕ 12,1 миллиарда кубометров газа).

2) Определение занимает около 4,5 страниц печатного текста. Из них три страницы - простое переписывание резолютивной части решений Стокгольмского арбитража и почти одна страница дословных цитирований Закона Украины «О международном коммерческом арбитраже» и Конвенциях 1958 года о признании и выполнении иностранных арбитражных решений. То есть сам анализ доводов апелляционной жалобы «Нафтогаза» и обоснованности решения суда первой инстанции о предоставлении разрешения на принудительное выполнение в Украине решений Стокгольмского арбитража, вынесенных в интересах РУЭ, занимает немного больше чем полстраницы (!). Вы только представьте себе: решение, за которым стоят несколько миллиардов долларов США; решение относительно 12 миллиардов кубометров газа; решение, которое касается более 20% всего газового рынка страны, - и полстраницы текста по сути дела (!). Обоснование соответствия решений Стокгольмского арбитража публичному порядку Украины - пять строчек (!). Поистине, «краткость - сестра таланта» или «иногда лучше жевать» - кому как нравится.

3) «Нафтогаз» выдвинул четыре аргумента в пользу возражения против выполнения решений Стокгольмского арбитража в Украине, а именно:

(а) арбитражные решения не вступили в законную силу и могут быть обжалованы «Нафтогазом», а потому не является окончательными и обязательными для сторон,

(б) РУЭ не предоставила официального документа о вступлении арбитражных решений в законную силу

(в) РУЭ не указала мотивов подачи ходатайства о признании и предоставлении разрешения на принудительное выполнение арбитражных решений,

(г) предоставление разрешения на принудительное выполнение арбитражных решений противоречит публичному порядку Украины.

Первые три из отмеченных аргументов кажутся слишком формальными и неубедительными. Создается впечатление, что эти аргументы были поданы «Нафтогазом» больше для проформы и без надежды на то, что суд согласится с ними и будет их учитывать. Юридическая слабость, необоснованность и неуместность в данной ситуации трех из указанных аргументов наталкивают на мысль о том, что «игра в одни ворота» в матче между «Нафтогазом» и РУЭ, первый тайм которого завершился в Стокгольме, продолжается в формате второго тайма в украинских судах и, скорее всего, с заранее прогнозируемым результатом.

Единственным аргументом, использование которого было юридически обоснованным и уместным, является ссылка на несоответствие принятых арбитражных решений публичному порядку Украины. К сожалению, в Определении не указано, какое обоснование подготовил и подал «Нафтогаз» для доказательства несоответствия арбитражных решений публичному порядку Украины. Однако, тот факт, что Апелляционный суд мотивы для отклонения аргумента о публичном порядке «вместил» всего в несколько строчек, свидетельствует о том, что «Нафтогаз» не стремился быть слишком настойчивым и убедительным по этому поводу. Скорее всего, ссылка со стороны «Нафтогаза» на публичный порядок также была формальной и достаточно поверхностной.

Примечательно также, что в Апелляционном суде города Киева «Нафтогаз» ссылался на возможность обжалования арбитражных решений в Апелляционном суде Свеа в Стокгольме. То есть «Нафтогаз» фактически признал возможность и наличие оснований для такого обжалования в Швеции. Несмотря на это, как известно, никакие практические шаги в этом направлении «Нафтогаз» не предпринял. Слова расходятся с делами…

4) Стоит отдельно остановиться на аргументе о публичном порядке Украины, поскольку даже те несколько строчек, которые посвящены этому аргументу в определении, показывают, что Апелляционный суд неправильно понимает, что вообще представляет собой категория «публичного порядка Украины» и каким образом она должна применяться на практике.

Да, отрицая несоответствие арбитражных определений публичному порядку Украины, апелляционный суд сослался на то, что арбитражные решения принятые относительно РУЭ и НАК и распространяют свое действие только на них. Такой вывод суда является ошибочным по сути, поскольку, хотя формально сторонами арбитражных производств действительно являются только «Нафтогаз» и РУЭ, тем не менее очевидно, что последствия выполнения решений Стокгольмского арбитража (прежде всего, решения от 08 июня 2010 года) распространятся также и на многих других граждан и на предприятия Украины (особенно на тех из них, которые являются субъектами рынка природного газа). Суд должен был оценивать на предмет соответствия публичному порядку Украины не сами по себе арбитражные решения, а последствия выполнения таких решений.

Если бы «Нафтогаз» закупал природный газ исключительно для собственных хозяйственных потребностей, то в такой ситуации арбитражное решение о передаче «Нафтогазом» 12,1 миллиарда кубометров газа в интересах РУЭ, возможно, и касалось бы только одного «Нафтогаза» и не затрагивало бы публичного порядка Украины. Однако, «Нафтогаз» является единственным импортером в Украину природного газа, единственной национальной компанией, которая практически полностью формирует газовый баланс Украины (доля национальных газодобывающих компаний на национальном газовом рынке является мизерной), выполняет функции уполномоченного субъекта по формированию и распоряжению ресурсами природного газа, который используется для удовлетворения потребностей населения, религиозных организаций, учреждений и организаций, которые финансируются из государственного и местных бюджетов. В связи с этим выполнение арбитражного решения от 08.06.2010, принятого на беспрецедентную сумму против компании, которая играет такую ключевую роль, потенциально способно повлиять на функционирование всего газового рынка Украины и затронуть интересы всех категорий потребителей природного газа. Как минимум, Апелляционный суд должен был исследовать пределы границ такого влияния. Обратить внимание на то, что 12,1 миллиарда природного газа - объем, который составляет более чем 21% годовых потребностей Украины в природном газе или более 58% ежегодной добычи газа в Украине (в соответствии с данными прогнозного газового баланса на 2010 год). Не оставлять вне поля зрения тот факт, что в прогнозном балансе природного газа на 2010 год (распоряжение КМУ от 29.12.2009 №1679), не предусмотрено объемов природного газа (12,1 миллиарда кубометров газа) для передачи/возвращения компании РУЭ. Не закрывать глаза на то, что по результатам выполнения решения Шевченковского районного суда города Киева от 13.08.2010 может возникнуть значительный дефицит природного газа на рынке Украины, который поставит под серьезную угрозу удовлетворение потребностей населения и промышленности Украины в природном газе.

Таким образом, перед судьями апелляционной инстанции стоял вопрос, который касается интересов всего украинского общества и способный повлиять на экономические основы государства. Нельзя было не заметить, что выполнение решения Шевченковского районного суда города Киева от 13.08.2010 при нынешних обстоятельствах, в частности, ставит под угрозу право всех граждан Украины на достаточный жизненный уровень, предусмотренное статьей 48 Конституции Украины. Но все вышеупомянутое осталось вне поля зрения Апелляционного суда, который без каких-либо обоснований отметил: «арбитражные решения не влияют на независимость, целостность, неприкосновенность, основные конституционные права, свободы, гарантии». Интересно: если выполнение арбитражного решения от 08.06.2010 не влияет на экономическую независимость Украины, права и свободы ее граждан, то каким же судьи представляют себе арбитражное решение, которое будет иметь такое влияние?!

Можно предусмотреть, что судьи, которые подписались под определением, скажут в свое оправдание, что «Нафтогаз» не предоставил им на рассмотрение доказательств и доводов относительно вышеизложенного. Конечно, «Нафтогаз» должен был играть ключевую роль в доказательстве несоответствия арбитражного решения от 08.06.2010 публичному порядку Украины. Однако, пассивность «Нафтогаза» не снимает ответственность с самих судей: из ч.2 ст.5 Нью-Йоркской конвенции 1958 года достаточно очевидно, что суд имел право (и должен был!) исследовать вопрос публичного порядка по собственной инициативе и не был ограничен доводами «Нафтогаза» по этому вопросу. Если суду недоставало любых доказательств или объяснений, он вполне мог вытребовать их по собственной инициативе. Однако, наверно, решил не обременять себя лишним...

5) «Нафтогаз» использовал далеко не весь арсенал доступных ему аргументов против выполнения в Украине арбитражного решения от 08.06.2010.

В частности, в статье «Пирровое соглашение?» («ЗН» № 19 (799), 22 - 28 мая 2010) правильно обращено внимание, что решение Стокгольмским арбитражем вопроса о том, нарушил ли «Нафтогаз» свои обязательства по контракту №14/935-3/04 (спор по которому рассматривался в Стокгольме на и на основании которого был сформирован арбитражный суд), прямо зависело от оценки того, насколько действия «Нафтогаза» по отбору газа отвечали договору уступки между «Нафтогазом» и «Газпромом» от 20 января 2009 года и связанным с ним контрактам купли-продажи газа между РУЭ и «Газпромом» (права требования относительно которых «Газпром» уступил «Нафтогазу» на сумму 1,7 млрд. долл.). Однако, арбитражный суд, созданный по контракту №14/935-3/04 для решения спора между «Нафтогазом» и РУЭ, не был компетентен оценивать правомерностей действий по другим контрактам, стороной которых является «Газпром».

Следовательно, существовали основания для доказательства того, что арбитражное решение от 08.06.2010 содержит постановление по вопросам, которые выходят за пределы арбитражного предостережения в контракте №14/935-3/04 (поскольку «Газпром» не был стороной этого контракта). А это, согласно статье 5 (1) (с) Нью-Йоркской конвенции 1958 года, является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение арбитражного решения. Правда, такое основание (в отличие от аргумента о публичном порядке) могло рассматриваться Апелляционным судом лишь по ходатайству «Нафтогаза». Однако, «Нафтогаз» «элегантно» обошел вниманием этот вопрос...

Однако, если бы судьи стремились всестороннее рассмотреть дело, они бы задались вопросом, может ли и насколько наличие в арбитражном споре между «Нафтогазом» и РУЭ прав и интересов третьей стороны – «Газпрома» (как это сказано выше) повлиять на арбитрабельность такого спора, то есть вообще на возможность рассмотрения спора в арбитражном порядке. А вопрос арбитрабельности спора суд мог изучать по собственной инициативе, что разрешено ч.2 ст.5 Нью-Йоркской конвенции 1958 года.

В связи с этим полезно отметить, что шведский апелляционный суд Свеа в своем недавно опубликованном решении от 18 декабря 2009 года, принятом по результатам обжалования Стокгольмского арбитражного решения по делу между американской компанией GNSS и российским ОАО «Техснабэкспорт» (представляете, такие судебные решения там публикуются и даже переводятся на английский язык для общественности) пришел к выводу, что арбитражное решение недействительно, если оно вынесено в споре, который не может быть предметом внесудебного (в частности, арбитражного) урегулирования в ситуации, когда принимаются во внимание интересы третьих сторон.

Естественно, не следует упрощать: и публичный порядок, и арбитрабельность спор являются сложными юридическими категориями и не часто применяются на практике. Однако, тем большее удивляет та легкость, с которой украинские суды обошли эти вопросы, рассмотрение которых с учетом на общеизвестных обстоятельств спора между «Нафтогазом» и РУЭ были как минимум уместны.

6) Определение развеяло интригу вокруг сделанного 16 сентября этого года заявления министра топлива и энергетики Украины о том, что «Нафтогаз» использует новые аргументы в апелляционном суде во время спора с РУЭ (шла речь, в частности, о финансовых нюансах трансакции в январе 2009 года между «Нафтогазом» и Газпромом).

Однако, в определении нет ни одного слова о каких-нибудь новых аргументах «Нафтогаза». Если бы такие аргументы были поданы, вряд ли Апелляционный суд рискнул хотя бы не упомянуть о них в своем определении. Наверное, «новые аргументы «Нафтогаза» в апелляции» из той же оперы, что и «вывод Минюста о соответствии Стокгольмского арбитражного решения законодательству Украины».

Известно, что «Нафтогаз» оспорил определение Апелляционного суда города Киева в Верховном суде Украины. Последний подтвердил получение соответствующей кассационной жалобы «Нафтоназа». Будем надеяться, что Верховный суд рассмотрит дело так же оперативно, как это сделал Апелляционный суд города Киева и решение Шевченковского районного суда города Киева от 13 августа 2010 года, которое вступило в законную силу 17 сентября 2010 года (по окончанию апелляционного рассмотрения), не будет выполнено еще до того, как Верховный суд скажет свое слово (исполнение решения суда первой инстанции в данном случае означает передачу 12,1 млрд. кубометров газа в пользу РУЭ).

Неправильное, как кажется, применение судами первой и апелляционных инстанций разъяснения о публичном порядке, а также уклонение ими от рассмотрения вопроса об арбитрабельности спора между «Нафтогазом» и РУЭ может быть весомым основанием для отмены Верховным судом как постановления суда первой инстанции от 13 сентября 2010 года, так и постановления Апелляционного суда от 17 сентября 2010 года и, соответственно, принятия нового решения или передачи дела на новое рассмотрение в Шевченковский районный суд, но уже другим судьей. Тем более, что по данным вопросам Верховный суд не будет ограничен лишь аргументами «Нафтогаза». Судьям хорошо известна статья 335 Гражданского процессуального кодекса Украины, которая предусматривает, что суд не ограничен доводами кассационной жалобы, если во время рассмотрения дела будет выявлено неправильное применение норм материального права или нарушение норм процессуального права, которые являются обязательным основанием для отмены решения. Неправильное применение и/или неприменение норм о публичном порядке и арбитрабельность спора как раз и являются обязательным основанием для отмены соответствующих судебных решений.

Верховному суду Украины, роль которого фактически нивелирована последствиями недавно проведенной судебной «реформы», дело РУЭ дает исторический и практически последний шанс – шанс войти в историю в качестве действительно независимой, непредвзятой и объективной судебной инстанции, для которой верховенство права и справедливость – не пустые понятия. Или же продемонстрировать пример как изнасилованная Фемида удовлетворяет своего насильника.

Это не является призывом к Верховному суду принимать решение об отказе в удовлетворении ходатайства РУЭ, несмотря ни на что, игнорируя право и лишь наперекор нынешней власти, очень чувствительной к интересам РУЭ. Но это призыв к Верховному суду воспользоваться полученной возможностью и продемонстрировать пример того, как такие дела должны рассматриваться и что означает верховенство права и справедливость.

История оценит роль и решение Верховного суда по этому делу. Решения, как и рукописи, не горят.