Європейська комісія за демократію через право
(Венеціанська комісія)
Попередній висновок
Про Закон про очищення влади
(Закон про люстрацію)
УКРАЇНА

Основа зауваження
Ms Veronika BILKOVA (member, Czech Republic)
Mr Hubert HAENEL (member, France)
Mr George PAPUASHVILI (member, Georgia)
Ms Anne PETERS (Substitute member, Germany)
Ms Hanna SUCHOCKA (member, Poland)
Mr Ben VERMEULEN (member, the Netherlands)
Mr Gerhard REISSNER (Expert (DGI), former President of the
Consultative Council of European Judges (CCJE))CDL(2014)052 - 2 -

Зміст
1. Вступ
2. Загальна інформація
3. Обсяг цієї думки
4.Міжнародні стандарти
5. Аналіз Закону про люстрацію
 А). Загальнi зауваження
Б). тимчасова сфера застосування закону

1. Минулi періоди якi мають бути взяти до уваги 
А) комуністичне правління
Б) правління Президента Януковича
2. Час прийняття закону щодо колишніх комуністичних чиновників
3. Період, протягом якого люстраційні заходи залишаються в силі.
C. особиста сфера застосування закону
1. Позиції, що підлягають люстрації
2. Критерії для люстрації
3. Люстрація суддів
D. Процедурні гарантії для осіб, до яких застосовуються процедури люстрації 
E. публікація імен люстрованих осіб
VI. висновки

I. Вступ
1. У листі від 3 жовтня 2014 року, Голова моніторингового комітету Парламентської Асамблеї просив висновок Венеціанської комісії щодо закону «Про Очищення  Уряду "(далі:" Закон про люстрацію "; CDL-REF (2014) 046)
2. Була створена робоча група, що складається з пані Veronika Bilkova, Mr Hubert Haenel, Ms Anne
Peters, Mr George Papuashvili, Ms Hanna Suchocka and Mr Ben Vermeulen, as well as of Mr Gerhard Reissner, експерт Управління з прав людини Генерального директорату з прав людини і дотримання законності (DGI).
3. Цей проект думку обговорювалося на підкомісії з фундаментальних прав 11 грудня 2014, а потім був прийнятий Венеціанською комісією на її 101-й пленарній сесії (Венеція, 12-13 грудня 2014).

II. Загальна інформація
4. Закон про люстрацію був прийнятий Верховною Радою 16 вересня 2014, і підписаний президентом Порошенко 3 жовтня 2014, опублікованими в офіційних відомостях 15 жовтня, набув чинності 16 жовтня 2014.

5. 17 жовтня 2014, Міністерство юстиції України видало Указ № 1704 Єдиного державного реєстру осіб, до яких закон про люстрацію застосовуються. Положенням встановлюється електронну базу даних, яка містить інформацію про осіб, на яких поширюється цей закон. 28 жовтня 2014, база даних була відкрита для загального доступу та Міністерство юстиції опублікувало список з іменами близько 200 осіб, які були звільнені на підставі цього закону.- 3

6. 18 жовтня 2014, Служба зовнішньої розвідки України звернувся до Конституційного Суду України з проханням провести офіційне тлумачення статей 3.1.7, 3.2.3, 4.3 та п.2.1 Прикінцеві та перехідні положення Закону стосовно Стаття 1.2 Закону про люстрацію, а також тлумачення статті 19 Конституції України у зв'язку з вищевказаними положеннями закону про люстрацію та статті 64 Конституції України.

7. 17 листопада 2014, Верховний Суд України звернувся до Конституційного Суду України, оскаржуючи конституційність статей 2.2, 3.3, 6.1 і 13.2 закону про люстрацію.

8. Закон стосовно люстрації в судовій системі (Закон про відновлення довіри до судової системи України) раніше прийнятий Верховною Радою 8 квітня 2014.  Цей закон, оцінений Радою Європи, ще в силі.

III. Обсяг цієї думки 

9. Моніторинговий комітет Парламентської Асамблеї попросив  Венеціанську комісію в жовтні 2014 року, оцінити в найкоротші терміни закон про люстрацію в Україні. Відповідно до  обмежень за часом, так як парламентські вибори відбулися наприкінці жовтня 2014 року, не вдалося провести змістовний візит в Україну передусім через підготовку цієї «Попередньої думки» для того, щоб обговорити з українською владою підстави для прийняття цього закону в такому вигляді. З цієї причини, а також через відсутність пояснювальній записки що супроводжує закон, присутня оцінка може бути тільки абстрактною. Вона охоплює основні аспекти закону про люстрацію. Чотири ключові питання будуть спеціально розглянуті Венеціанською комісією: а) тимчасова сфера застосування закону; б) Персональна сфера застосування закону; в) процесуальні гарантії для осіб, до яких застосовуються процедури люстрації; d) публікація імен осіб що підлягають люстрації.

10. Дві справи знаходяться на апеляції, які стосуються деяких положень цього закону, в Конституційному суді (див §§ 6 і 7), рішення якого очікується не раніше, ніж навесні 2015. Венеціанська комісія уникає зайняття позиції з цих питань питань (в тій мірі, що вона має інформацію про них).

11. Нарешті, присутня оцінка ґрунтується на неофіційному перекладі закону про люстрацію; деякі коментарі можуть вивести з неточностей у перекладі.

12. Присутня оцінка відноситься до суті закону про люстрацію. Венеціанська комісія також дізналась з наявних звітів, що процедура прийняття цього закону мала місце у своєрідних умовах, текст законопроекту та його пропоновані поправки не оперативно надавались депутатам протягом трьох голосувань,які проходили під тиском протестуючих, які блокували будівлю Верховної Ради. Сам текст закону був оприлюднений після того, як був підписаний спікером, кілька днів після його прийняття.

13. Венеціанська комісія хотіла б підкреслити, що такі процесуальні порушення не збігається з природою закону. Хоча вони не обов'язково роблять закон незаконним, вони, звичайно, в негативному світлі впливають на його легітимність, що особливо проблематично для закону, спрямованого на відновлення довіри до державних органів та забезпечення відкритого та прозорого здійснення публічної влади. Тому Комісія закликає український парламент не повторювати подібних порушень у майбутньому.

4.Міжнародні стандарти 
14. Європейські стандарти в області люстрації в основному відбуваються з трьох джерел:
- Європейська конвенція з прав людини та основних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14) та практики Європейського суду з прав людини;
- Прецедентне право національних конституційних судів;
- Постанови Уряду Парламентської асамблеї Ради Європи, а саме Рез. 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем і Рез. 1481 (2006) про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів. ПАРЄ своєю Рез. 1096 (1996) вказала на "зазначення, щодо забезпечення люстраційних законів та аналогічні адміністративні заходи відповідають вимогам держави, заснованої на верховенстві права» (далі: "Керівні принципи, що стосуються люстрації" або "керівні принципи"), як довідка.

15. Венеціанська комісія довелось виявлення та аналізу цих стандартів у своїх попередніх висновках про люстрацію законів в Албанії і «колишньої Югославської Республіки Македонія" і посилається до них.

16. Наступні чотири ключові критерії узагальнюють суть стандартів, що стосуються процедур люстрації:
- Вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку;
- Право на захист, презумпція невинності і право на оскарження в суді має бути гарантовано;
- Різні функції і цілі люстрації, а саме захисту знову виниклої демократії і кримінального права, тобто карати людей, імовірно визнаних винними, мають бути дотримані;
-- Люстрація повинна відповідати суворим межі часу і в період його виконання і в період скринінгу данних.

5. Аналіз Закону про люстрацію
А). Загальнi зауваження
17. Преамбула закону про люстрацію стверджує, що мета закону полягає в «захисті і стверджуванні демократичних цінностей, верховенстві закону і прав людини в Україні". Як і будь-який закон про люстрацію, він спрямован на боротьбу з минулим і захисті сьогодення і майбутнього від тіні минулого. Він має намір зробити це шляхом видалення / виключення осіб, які через їх поведінку в минулому, могли б становити небезпеку для нового  уразливого демократичного суспільства, з позицій в центральних і місцевих органах влади. Стаття 1.2 Закону про люстрацію визначає цих осіб, як "ті, хто приймав рішення, вчинив дії або бездіяльність (і / або сприяли їх прийняттю) сприяння узурпації влади Президентом України Віктором Януковичем і прагнули підірвати основи національної безпеки і оборони та порушували права і свободи людини ".

18. Люстраційні закони завжди суміш правового акта та політичного документу. Відповідний баланс між цими двома елементами повинен бути вражений, якщо закон про люстрацію виконує важливу функцію встановлення верховенства закону в країні. Як Венеціанська комісія раніше нагадувала, "процедури люстрації, незважаючи на їхній політичний характер, повинні бути розроблені і проведені тільки юридичними засобами, відповідно до Конституції і з урахуванням європейських стандартів, що стосуються верховенства закону і поваги прав людини. Якщо це буде зроблено, то процедури люстрації може бути сумісна з демократичною державою, яка регулюється на основі верховенства закону ".

19. Ст. 1.2 закону про люстрацію перераховує загальні принципи, що регулюють процес люстрації :    а. верховенства закону і законності, б. відкритість, прозорість і громадський доступність, с. презумпція невинності, d. індивідуальна відповідальність, е. гарантія права на захист. Цей список принципів, як видається, в повній відповідності з європейськими рекомендаціями. Докладний аналіз закону,  показує, що закон не наслідує приклад принципів і рекомендацій.

Б). тимчасова сфера застосування закону

20. Закон про люстрацію не було прийнято через 18 років після прийняття демократичної конституції 28 червня 1996. Він охоплює період радянського комуністичного режиму до Майдану, подій, до 22 лютого 2014. Ефекти від люстрації направлені на розтягнення протягом десяти років після вступу в силу закону або на п'ять років після того, як вступлять в силу відповідні судові рішення.

1. Минулi періоди якi мають бути взяти до уваги 
21. Закон про люстрацію (стаття 1 (2)) прагне мати справу з двома різними періодами недемократичної влади в країні: радянського комуністичного режиму і «узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича».

А. Комуністична влада
22. Перший період, який розглядається в законі про люстрацію полягає в тому, що в комуністичному Радянському Союзі, до якого Україна належала до розпаду СРСР в 1991 році. Немає ніяких сумнівів, що комуністичний режим був відзначений серйозними порушеннями прав людини, а також загальний недоліком свободи і демократії. Це було явно підтверджено в Постанові 1481 (2006) Парламентської Асамблеї. Всі інші закони про люстрацію, які були прийняті в країнах Центральної та Східної Європи протягом останніх трьох десятиліть, зосередилися на цьому періоді. Повернення тоталітарного характеру режиму, на запобігання якого спрямована люстрація, не підлягає сумніву.

Б. правління Президента Януковича 
23. Другий період "узурпації влади з боку Президента України Віктора Януковича", що відповідає, відповідно до статті 3.1 Закону, для усього терміну повноважень, який пан Янукович служив з 25 лютого 2010 по 22 лютого 2014.
24. Це період, який стався протягом більш ніж двох десятиліть після закінчення тоталітарного комуністичного режиму і майже двадцять років після вступу України до Ради Європи (1995).

25. Керівні принципи передбачають, що люстрація "має бути використана лише задля того, щоб ліквідувати або суттєво зменшити загрозу, яку представляє собою люстраця за умови створення життєздатної вільної демократії шляхом використання суб'єкта, який знаходився у в певному положенні, щоб брати участь в порушеннях прав людини або блокувати демократизаціонного процесу. Таким чином, люстрація "не може бути використані для покарання, відплати або помсти; вирок може бути винесений тільки за минулу злочинну діяльності на основі регулярного Кримінального кодексу і у відповідності з усіма процедурами і гарантіями кримінального переслідування». Таким чином, "мета люстрації має складатися, насамперед, у захисті демократії проти спогадів тоталітаризму, в той час як друга мета його має бути індивідуальна пеналізація осіб, які зобов'язалися співпрацювати з тоталітарним режим". Тому період, до якого люстрація відноситься є одним з найважливіших питань. Люстрація, як метод боротьби з минулим, повинна застосовуватися протягом періоду колишньої політичної системи, яка порушувала права людини та людську гідність, а не в період, коли була створена нова система, заснована на гарантії демократії та права людини.

26. Відповідно до ECtHR, Зокрема історичний і політичний контекст впливає на структуру демократичних інститутів та може становити загрозу для нового демократичного порядку (через відродження ідей, які, якщо це дозволено, просунуться вперед, та можуть бути здатними відновити тоталітарний режим ) і може, отже, виправдовує застосування люстраційних заходів щодо діянь, вчинених після закінчення тоталітарного режиму.

27. Венеціанська комісія, у зв'язку із застосуванням люстрації заходів щодо дій, вчинених у період після закінчення комуністичного тоталітарного режиму, підкреслив минулого разу, що демократичний конституційний порядок повинен захищати себе безпосередньо через демократичне функціонування його установи, реалізація принципу верховенства права і гарантії захисту прав людини (в тому числі заборона на зловживання правами). По-перше, демократична держава відповідає перед виборцями, які можуть ініціювати перевибори . По-друге, правова держава, є предметом юридичних і конституційних норм. По-третє, злочини, вчинені членами уряду є предметом кримінального переслідування. Нарешті, кожна демократична держава може зажадати як мінімум лояльності своїх слуг і може їх звільнити, в іншому випадку, не вдаючись до спеціальних інструментів люстрації. В цілому: люстрація має бути інструментом останньої інстанції.

28. Партійна приналежність, політичні та ідеологічні причини не повинні використовуватися в якості підстави для люстраційних заходів, як стигматизація та дискримінація політичних опонентів не представляють прийнятні засоби політичної боротьби в державі, заснованій на верховенстві закону.

29. У лютому 2010 року президент Янукович переміг на президентських виборах в Україні, які вважалися б відповідали міжнародним стандартам. Ситуація в країні почала поступово погіршуватися. Заходи, спрямовані на придушення опозиційних сил були прийняті, але, незважаючи на них, пан Янукович ніколи не отримав повну політичну, ідеологічну та економічну монополію по всій країні. Крім того, відзначемо що деякі з негативних явищ цього періоду, такі як корупція, яка була присутня в українському суспільстві ще до 2010 року. Старші службовці, які проходили службу з Януковичем, ймовірно, мали лояльні стосунки з колишнім урядом теж. Заходи, спрямовані на боротьбу з корупцією, у тому числі, відповідно до рекомендацій GRECO, нового законодавства по боротьбі з корупцією, вже були прийняті. Слід зазначити, на додаток, що Україна була державою-членом Ради Європи з 1995 року і був проведений моніторинг цих заходів щодо демократичності та  відповідність до європейських стандартів.

30. Звернення до широкомасштабних заходів люстрації щодо цього конкретного періоду означатиме сумніви щодо фактичного функціонування правової та нормативно-правової бази України як демократичної держави, заснованої на верховенстві закону. Це не для Венеціанської комісії, а й для української влади, задля того,  щоб оцінити, чи є підстави для таких заходів. У всякому разі, люстрація повинна бути доповнена іншими засобами забезпечення правосуддя та зміцнення системи державного управління та верховенства закону, наприклад, кримінального переслідування осіб, відповідальних за серйозні злочини, включаючи злочини проти людяності і структурних реформ, спрямованих на зміцнення верховенства закону, боротьби з корупцією та викорінення непотизму. Люстрація може служити доповненням до цих способів, але вона ніколи не може замінити їх, так як його роль має бути конкретною і точною.

2. Час прийняття закону щодо колишніх комуністичних чиновників

31. Цілком можливо, що демократії інколи  доводиться захищати себе (концепція "streitbare / wehrhafte Demokratie"), як було визнано ЄСПЛ. Тим не менш, така необхідності, очевидно, зменшується з часом. Таким чином, необхідність для України захистити себе від тих, які були залучені в Радянському комуністичногму режиму після більш ніж двох десятиліть, що минули з моменту падіння цього режиму викликає сумніви.

32. Раніше Венеціанська комісія розглядала питання введення люстраційних заходів дуже довгий час після початку процесу демократизації в країні в контексті албанських і македонських законів про люстрацію, посилаючись на резолюції ПАРЄ і керівних принципів і прецедентне право ЄСПЛ і ряду європейських конституційних судів. За даними комісії «Парламентської Асамблеї засади [...] запроваджено загальне припущення, що люстраційні заходи бажано закінчити в усіх колишніх комуністичних державах не пізніше, ніж 31 грудня 1999. Це пов'язано із загрозою, яка, є витікаючої від таких колишніх режимів . "Комісія дійшла висновку, що, кожна демократична держава може вимагати мінімальної кількості лояльності від своїх посадовців і може звільнити їх від посади або утриматися від їх прийому на роботу з причини їх фактичної або недавньої поведінки, та проводячи люстрацію, що починається тривалий час після початку процесу демократизації в країні ризикує зустріти великі сумніви до їх фактичних цілей. Необхідно обґрунтувати, чому хтось, хто не становить загрозу для демократії протягом тривалого часу може раптово стати такою загрозою, що робить необхідним заборонити йому займати державну посаду. У випадку Албанії та Македонії, Комісія запросила надати переконливих причин, щоб виправдати прийняття нового закону про люстрацію через стільки років після падіння комуністичного режиму. Вона запитала у конституційних судів поважних країни, ретельно, з особливою дослідити конкретні причини, які були дані властями прийняти нове законодавство про люстрацію стільки років після закінчення комуністичного режиму.

33. У випадку з Україною, оскільки Комісія знає, немає ніяких підстав, щоб надати виправдання щодо прийняття закону про люстрацію стосовно осіб, які беруть участь у комуністичному режимі. Особи піддаються люстрації на основі їх участі в останніх комуністичних агентствах. У цих умовах, Венеціанська комісія вважає, що важко знайти виправдання прийняття люстрації заходів.

3. Період, протягом якого люстраційні заходи залишаються в силі.

34. Відповідно до статті 1.3 та 1.4 Закону про люстрацію, люди, що займали одну з позицій, перелічених у статті 3, повинні бути виключені з будь-яких позицій, перелічених у статті 2 протягом 5 або 10 років. Кандидати на останніх позиціях також повинні бути екрановані (протягом невизначеного періоду часу, але мабуть 10 років після прийняття Закону). Тривалість заборони залежить від займаної посади: 10-річний термін встановлений для високого рівня чиновники з комуністичної епохи і правління Януковича, для осіб, які займають певні посади протягом революції на Майдані і для фізичних осіб, замішаних у корупції. Крім того, 10-річна заборона введена на осіб, які не подали заяви, як це передбачено статтею 4.1. 5-річний термін встановлений для інших осіб, відповідно до рішення суду.

35. Керівні принципи з люстрації передбачають, що "дискваліфікація на основі люстрації не повинна бути більше, ніж п'ять років, тому що потенціал для позитивного зміни ставлення і звичок індивіда, не слід недооцінювати; люстраційні заходи бажано закінчитися не пізніше 31 грудня 1999 року, тому що нова демократична система повинна бути консолідована до того часу в усіх колишніх комуністичних тоталітарних країнах "(п. g).

36. Термін 31 грудня 1999 могли б, очевидно, актуальним тільки по відношенню до дискваліфікації осіб, які займали певні позиції під час комуністичного періоду. У строгому сенсі слова, цей термін повинен був застосовувати тільки в тих країнах, які вдалися до люстрації в безпосередній або короткої термін після падіння комунізму, на початку 1990-х років, як це було у випадку з Чехословаччиною або в країнах Балтії. У країнах, що не / або не змогли з різних причин  почати процес люстрації в цей період, термін може бути іншим. Тим не менш, критерії її визначення буде як і раніше охоплювати рівень консолідації нової демократичної системи і загрози, від осіб, які займали високе положення в комуністичному режимі може представляти для цієї системи.

37. У цьому контексті важливо, щоб ще раз нагадати, що "мета люстрації не карати тих людей, яких вважають винним ... але, щоб захистити знову виниклої демократії." Таким чином, це не тяжкість порушень прав людини, з якими особа була пов'язана у минулому, які самі по собі мають визначити, чи має ця людина бути відстороненв від суспільного життя. Цей фактор буде відігравати вирішальну роль у кримінальному переслідуванні цієї особи, але може бути тільки ознакою загрози, яку він міг би представити в сьогоденні, і в майбутньому для визначення необхідності (тимчасової) дискваліфікації.

38. Як Венеціанська комісія заявила у своїх консультативних висновках по Албанії ", діяльність в минулому, не є переконливим доказом для особи щодо теперішнього ставлення або навіть його / її майбутнє". Керівні принципи з люстрації також зрозумілі з цього питання, підкресливши, що "малоймовірно, що хтось, хто не вчинив порушення прав людини протягом останніх десяти років буде робити так (цей термін не застосовується до особи проти якої  порушено кримінальну справу за порушення прав людини,  на основі кримінального законодавства) "(п. J). Хоча це малоймовірно, не обов'язково означає неможливо для української влади, коли дискваліфікація окремих осіб від суспільного життя, пов'язаних з комуністичним режимом (стаття 3.4 Закону), мають стежити за тим, що дискваліфікація поширюється лише на осіб, які раніше можуть становити, через їх участь в комуністичних структурах до 1990 року (Комуністичної партії, комсомолу або КДБ), становлять  загрозу нинішній демократичній системі в Україні.

39. Це не означає, що українське суспільство має закривати очі на всі серйозні порушення прав людини, скоєні під час комуністичного періоду і пробачати тих, хто відповідає за ці порушення. Це просто означає, що, коли намагаються боротися з комуністичним минулим, повинно, коли умови, зазначені в попередньому пункті, не дотримуються, використовувати інші інструменти, ніж люстрація, такі як індивідуальне кримінальне переслідування.

40. Максимальний термін дискваліфікації, встановлений в Керівних принципах на 5 років, не дотримується в законі про люстрацію. Тим не менш, як постановив Конституційний Суд Чехії у 2001 році, "визначення ступеня розвитку демократії в тієї чи іншої держави соціально-політичне питання, а не конституційне питання". Оскільки країни Центральної та Східної Європи взяли нерівні шляху розвитку в пост-1990 період і ризик рецидиву тоталітарного / автократичного режиму виявився більш реальним в деяких з них, в тому числі України, розсуд повинно бути залишено за державною владою, щоб визначити період, на який потрібно люстрації.

41. У той же час національні органи, які вибирають для періоду, термін який більше, ніж рекомендовано в Керівних принципах, повинні мати вагомі причини. Те ж саме відноситься, якщо різні періоди дискваліфікації вводяться, як це має місце в Україні (5 і 10 років). Хоча такий диференційований підхід може бути законним, національні органи влади повинні продемонструвати, що особи, які належать до категорії, підлягають до більш тривалого дискваліфікації є єдиним блоком та несуть велику загрозу для нового демократичного суспільства, ніж інші дискваліфіковані осіби.

42. 5-річний період, який передбачено в Керівних принципах має застосовуватися не тільки до окремих дискваліфікації, але і до всього процесу люстрації як такої. Тим не менш, в той час як 10-річний період триває "протягом десяти років після цього закон набирає чинності" (стаття 1.3) - до 15 жовтня 2024 - 5-річний період "протягом п'яти років після відповідних рішень суду набирає чинності" (стаття 1.4 ). Як немає, і навряд чи може бути, встановлений крайній термін для судових процедур, пов'язаних з недавніми подіями в Україні завершиться, і так як ці процедури можуть тривати роками, процес люстрації потенційно нескінченний. Крім того, особи, які підпадають під 5-річний період дискваліфікації де-факто повинні бути виключені з суспільного життя протягом більш тривалого періоду, ніж ті, за умови 10-річного періоду. Закон про люстрацію повинен мати фіксований термін дії усього процесу люстрації (з можливістю скоротити тривалість конкретних люстраційних заходів, якщо це буде тривати довше ніж  офіційного терміну закінчення процесу).

43. Крім того, люстрація відноситься не тільки до поточного власників люстрованих позицій, але і тих, хто збирається зайняти їх. Закон про люстрацію не вказує на певний строк звернення до скринінгу кандидатів (можна припустити, це десять років з моменту вступу в силу закону). Це, разом із відсутністю певного ліміту часу, накладеної на 5 років дискваліфікації, виявляється люстрацією в потенціалі "нескінченної історії".

44. Проте, як вже було сказано вище, ясно, що з плином часу після падіння тоталітарного або авторитарного режиму, необхідність люстрації повинна зменшуватися, з  укріпленням нової демократичної системи, та втратити вплив і влади осіб, пов'язаних з минулим режимом. У якийсь момент часу, зберігаючи люстрацію можлио стати контрпродуктивним, запобігаючи нормалізації ситуації в країні і загальмувати процес примирення, а не сприяти йому.

45. Крім того, практика Європейського суд з прав людини, у кейсі Ždanoka, - національна влада "повинна тримати обмеження законом під постійним контролем, з метою припинення його якомога раніше. Немає такої процедури, однак, передбачалося в Законі.

C. особиста сфера застосування закону
1. Позиції, що підлягають люстрації

45. Стаття 2 закону про люстрацію передбачає великий перелік позицій, які повинні бути "захищені", і їх власники, таким чином, підлягають люстрації. Особи, які в даний час займають ці посади будуть демонструватися в найближчі місяці згідно з графіком, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

46.Керівні принципи забезпечують керівництво щодо особистої сфери застосування люстраційних заходів.

46. Закон про люстрацію відповідно до вимоги, що"люстрація не застосовуються до виборних посадах", ці посади були виключені в статті 1.1.

47. Що стосується вимоги, що "люстрація не застосовуватиметься щодо посад в приватних або напівприватних організаціях", стаття 2.9 згадує "керівники вітчизняних підприємств, включаючи державні компанії в оборонній промисловості і державних компаній".

48. Ще одна вимога, що "люстрація повинна обмежуватися положеннях, в яких є всі підстави вважати, що питання буде становити значну небезпеку для прав людини і демократії". Список ілюстрований позицій досить великий і охоплює практично всі позиції - за винятком виборних з них - в центральних і місцевих органів влади та інших державних органах. Є політичні позиції, зокрема, прем'єр-міністр і міністри; Генеральний прокурор і члени Вищої ради юстиції; є й адміністративні посади, як начальника штабу президентської адміністрації, голова державного майна, голова Державного комітету з телебачення і радіомовлення, голови та членів Національної комісії, відповідальні за державне регулювання природних монополій, зв'язку та ІТ; а також дуже широкої категорії інших посадових і службових осіб центральних і місцевих органів влади.
Поки не ясно, чому всі ці позиції можуть бути досить прогнозованими законодавцем та становити насправді значну небезпеку", призначені установи за участю значну відповідальність за виконання державної політики та практики, що стосуються внутрішньої безпеки, або призначених державних посад, де порушення прав людини можуть бути замовлені і / або вчинені, наприклад, у правоохоронних органах, служб безпеки і розвідки, судової системи та прокуратури ", відповідно до пункту (г) Керівних принципів. Венеціанська комісія вже висловила сумніви у відношенні до обґрунтування принципу презумпції небезпеки для деяких з цих позицій. Список ілюстрований позицій повинен бути обмежений.

49. Включення у статті 2 "особам, що мають намір зайняти посади, зазначені в пунктах 1 до 10" (стаття 2.11), очевидно помилкова. Цей пункт повинен з'явитися у статті 3.

2. Критерії для люстрації

50. Стаття 3 Закону про люстрацію перераховує критерії люстрації, вводячи заборону займати державні посади (тобто з позицій, перелічених у Статті 2) на п'ять чи десять років, залежно від раніше займаного положення серед довгого списку, та обстежити періоди минулого.

51. Перша категорія передбачає заборону на десять років (Стаття 1,3) і включає в себе:
а) особи, які займали високі посади в державному апараті, принаймні, рік від 25 лютого 2010 року і 22 лютого 2014 (Стаття 3.1);
б) особи, які займали високі посади, в основному у військових, поліцейських, судових або медіа-секторах, у час між 21 листопада 2013 та 22 лютого 2014 (Стаття 3.2);
в) особи, що займали високі пости в Комуністичній партії або Комсомолі в Радянський час або працювали в якості найманих працівників або таємних агентів КДБ у цей період (Стаття 3.4);
г) особи, які збагачуються завдяки порушенню Закону про Засади запобігання і протидії корупції (Стаття 3.8);
е) співробітники правоохоронних органів, прокурори і судді, які вчиняли певну дію відносно осіб, які підпадають під дію законів про Амністію.

52. Друга категорія передбачає заборону на п'ять років (Стаття 1.4) і включає в себе:
а) судді, прокурори, міліція та інші співробітники правоохоронних органів, які брали активну участь у переслідуванні за діяльність проти Януковича та демонстрантів Майдану (Стаття 3.3);
б) Посадові особи та співробітники центральних і місцевих органів влади, які займали високі посади в державному апараті в період з 25 лютого 2010 року і 22 лютого 2014, не включаються до категорії 1а) вище, і хто зробив внесок в узурпації влади пана Януковича і прагнучи підірвати основи національної безпеки, оборони та територіальної цілісності України, заподіяну порушенням прав людини і
волі (Стаття 3.5).
в) Посадові особи та співробітники центральних і місцевих органів влади, чиї рішення, дії чи прагнення запобігти реалізації конституційного права на свободу мирних зборів і проведення мітингів, демонстрацій, ходів або завдання шкоди життю, здоров'ю або майну між 21 листопада 2013 і 22 лютого 2014 (Стаття 3.6).
г) Посадові особи та співробітники центральних і місцевих органів влади, якщо є рішення суду проти них, яке вступило до сили, та встановлено, що вони співпрацювали як таємні інформатори зі спецслужбами інших країн, та забезпечували регулярною інформацією; прийняли рішення, дії, не вжили заходів та / або полегшили такі дії, рішення або бездіяльність яка прізвела до підірвання національної безпеки, оборони чи територіальної цілісності України; публічно висловлюється за порушення територіальної цілісності й суверенітету України; підбурює міжнаціональну ворожнечу; приймає незаконні рішення, дію або бездіяльність, які порушують права людини та основні свободи, які були доведені рішеннями Європейського суду з прав людини (Стаття 3.7).

53. Деякі з цих положень неясні і туманні. Відповідно до Статті 3.2.10, люстрація повинна застосовуватися до будь-якокого «службовця правоохороних органів, який розробив та / або сприяв дії по розробці звітів / ... / щодо осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності", відповідно до Закону амністії. Що "сприяти" означає в даному контексті? Чи будуть підпадати під положення такі особи, як друкар або службовець нижчого рангу якій переписав звіт? 
Крім того, які критерії суди повинні приймати до уваги при визначенні, чи "зробив хтось внесок в узурпацію влади... Віктором Януковичом" відповідно до статті 3.5? У зв'язку з обширністю люстрації та її децентралізованої реалізації, неточні формулювання можуть призвести до нерівномірного застосування Закону, а також можуть сприяти використанню її в особистих або політичних цілях. Ці положення слід переформулювати.

54. Що стосується осіб, згаданих у § 53, рішення суду щодо них, що відноситься до фактів, зазначених у відповідному положенні і що вступило в силу, є необхідністю.

55. В інших випадках, умова для застосування люстраційної міри, є сам факт зайняття певного положення, без судової оцінки.

56. Відповідно до вказівок, люстрація має бути спрямована тільки проти осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які займали керівну посаду в організації, відповідальної за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно для особистих думок і переконань; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді призвели шкоду іншим, і вони знали або повинні були знати, що це буде так. Крім того, особи, що були у віці до 18 років, заангажовані у відповідних актах, які добровільно відхилили та / або відмовились від членства, працевлаштованності або агентства у відповідній організації до переходу до демократичного режиму, або хто діяв з примусу, повинні бути виключені з люстрації.

57. Нарешті, що також зазначено у Статті 1.2 Закону про люстрацію, "люстрація має бути заснована на принципі індивідуальної (не колективної) відповідальності».
58. Закон про люстрацію не відповідає цим вимогам. За винятком осіб, зазначених у Статтях 3.5, 3.6 та 3.7, встановлення індивідуальної провини незалежним органом не потрібно. Заборона доступу до державних функцій, що застосовуються до цих інших осіб, заснований на простому факті додержання певної позиції, з подальшою презумпції винності. У той час як цей підхід може бути прийнятним утримувачами високих позицій в комуністичний період і утримувачами деяких найважливіших державних установах під час правління пана Януковича (старший офісів), у всіх інших випадках вина має бути доведена індивідуально. Якщо сам факт належності до партії, організації або адміністративного органу старого режиму є підставою для заборони обіймати державні посади, то така заборона діє у вигляді колективного та дискримінаційного покарання, яке несумісне з нормами в галузі прав людини. Тоді люстрація ризикує стати політичним інструментом для придушення опонентів.

59. За Законом про Люстрацію, особи, що підлягають люстрації, не мають можливості довести, що, незважаючи на займану позицію, вони не берали участь в будь-яких порушеннях прав людини і не прийняли або не підтримали антидемократичні заходи. Не може бути якоїсь можливості посилатися на час, що минув з моменту займання позиції або подальшу поведінку і ставлення. Такий підхід вступає в конфлікт з принципом «індивідуальної відповідальності», на якій має бути заснована люстрація (Стаття 1.2). Навіть добровільна відставка з поста до 22 лютого 2014 не буде достатньо, щоб виключити їх з люстрації, в той час як особі ще повинна бути надана можливість добровільно піти у відставку: це буде урядові фінансові та людські ресурси, в той час захищаючи особу від розкриття особистісті.

60. Відсутність вимоги індивідуального рішення є особливо проблематичною у випадку позицій відповідно до Статті 3.8. Це положення передбачає, що заборона в Статті 1.3, повинна бути накладена "на осіб, скринінг яких знайшла недостовірність інформації про володіння майном (майнових прав) в їх прозорості на власність, доходи, витрати і фінансові зобов'язання за попередній рік, підготовленої формою, встановленою Законом України Про засади запобігання і протидії корупції та / або невідповідності між вартістю майна (майнових прав), отриманих ними під час їх перебування в установах, зазначених у статтях 2.1.12.1.10 цього договору (де вартість вказується в їх прибуткової прозорості) і доходи, отримані із законних джерел ".

61. Не ясно, як люстраційний скринінг зможе знайти недостовірність інформації щодо фінансових даних, а Закон не вказує, що такі дані повинні бути оцінені в ході скринінгу. Справді, скринінг цих даних буде складніша, ніж просто оцінка індивідуального положення в минулому, що вимагає спеціальних знань, якими не завжди обов'язково володіють, від тих, хто організовує скринінг. Крім того, спеціалізовані процедури по боротьбі з корупцією у вже існуюючій владі при антикорупційному законодавстві України. Нарешті, в той час як корупція, звичайно, підриває (віру в) демократичний лад і верховенство закону, це важко прийняти, що людина, яка виявляється залученим в
корупції, таким чином, створює ризик з точки зору серйозних порушень прав людини.

62. Закон про Люстрацію передбачає виключення тих осіб, які були звільнені з відповідної позиції (Стаття 3.2). Без винятку, навпаки, передбачено для тих, хто пішов у відставку з посади за власним бажанням. В той же час, особи, які підпадають під інші категорії позицій, наприклад, Статті 3.1, не мають будь-яких винятків. С моменту, як "мета люстрації не карати людей, імовірно винних ... але, захистити демократію, яка недавно з'явилась" (керівні принципи про люстрацію), зміни в думках і ставленнях особистості є факторами, які повинні бути прийняті до уваги.

63. Відповідно до Статті 1.7, заборона люстрацією "не повинна застосовуватися щодо осіб, зазначених у Статті 3.2 - 3.4 цього Закону, які були визнані в якості учасників військових дій під час контртерористичної операції на сході України в установленому законом порядку". Положення застосовується до цілого ряду державних посад, в тому числі багатьох посад у судовій системі. Оскільки утримувачі таких позицій як правило, не беруть участь у військових діях, це не зовсім зрозуміло, що змусило законодавця включити ці, й виключити інши позиції.

64. Закон про люстрацію не встановлює будь-яких винятків для осіб, які були у віці до 18 років, коли вони брали участь у відповідних актах. Беручи до уваги характер підозрюваних позицій, досить малоймовірно, що особи, віком до 18 мають можливість зайняти їх. Тим не менш, такий варіант не може бути повністю виключений і тому було б краще, щоб чітко вказати у Законі граничний вік 18 років.

3. Люстрація суддів

65. Люстрація суддів заслуговує окремого аналізу. Українська судова система вже являє собою об'єкт люстраційних заходів відповідно до Закону про відновлення довіри до судової системи, який був прийнятий 8 квітня 2014. Цей закон створює «Спеціальна комісія з люстрації суддів". Висновки цієї комісії, пов'язані з порушенням присяги суддею, передаються до Вищої ради юстиції для розгляду та прийняття рішення стосовно пропозицій  щодо заняття чи не зняття посади суддею. Дисциплінарна процедура може бути ініційована, якщо факти не свідчать про порушення присяги.

66. Відповідно до статті 3 Закону про відновлення довіри до судової системи, судді в суді загальної юрисдикції повинні бути люстровані, якщо він / вона пройшли наступні рішення самостійно або в якості члена судової колегії:
а) рішень про обмеження громадянських прав зборів, мітингів, вуличних заходів і демонстрацій в Україні, які були передані між 21 листопада 2013 та набрання чинності цього Закону;
б) рішення про введення досудового утримання під вартою, підтримали запити для попереднього ув'язнення, розширили періоди утримання під вартою, накладали обвинувальні вироки, а також постанови судами апеляційної чи касаційної інстанції для розгляду обвинувальних вироків без скасування їх, застосовували до осіб, визнаних як політв'язні за дії, пов'язані з їхньою політичною та державною діяльністю;
в) рішення про введення досудового утримання під вартою, підтриманли запити для попереднього ув'язнення, збільшили терміни утримання під вартою і нав'язали обвинувальні вироки стосовно учасників масових протестів між 21 листопада 2013 та моментом набрання чинності цього Закону, через їх участь в таких діях;
г) рішення адміністративно призупинити водійські посвідчення осіб, які брали участь у масових акціях протесту між 21 листопада 2013 та набрання чинності цього Закону відповідно до статті 122-2 Кодексу України про Адміністративні правопорушення за невиконання водіями вимог поліції щодо зупки, а також відстоювання постанов апеляційних судів, всі вони проходили між 21 листопада 2013 та моментом набрання чинності цього Закону;
д) прийняття рішень про накладання адміністративних санкції щодо осіб, які брали участь у масових акціях протесту між 21 листопада 2013 та моментом набрання чинності цього Закону відповідно до статті 185 Кодексу України про Адміністративні правопорушення за злісну непокору законному розпорядженню або проханню співробітників міліції, членів цивільних організацій охорони громадського порядку і національних кордонів, військовослужбовців, також відстоювання постанов апеляційних судів, всі вони проходили між 21 листопада 2013 та набрання чинності цього Закону;
е) рішення про накладання адміністративних санкції щодо осіб, які брали участь у масових акціях протесту між 21 листопада 2013 та моментом набрання чинності цього Закону відповідно до статті 185-1 Кодексу України про Адміністративні правопорушення за порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, також відстоювання постанов апеляційних судів, всі вони проходили між 21 листопада 2013 року та набрання чинності цього Закону;
ж) рішення про накладання адміністративних санкції щодо осіб, які брали участь у масових акціях протесту між 21 листопада 2013 року та моменту набрання чинності цього Закону відповідно до статті 185-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення для створення умов, які порушують порядок організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, також відстоювання постанов апеляційних судів, всі вони проходили між 21 листопада 2013 та набрання чинності цього Закону;
з) рішення у справах, пов'язаних з виборами депутатів Верховної Ради України VII скликання, анулюванню їхніх результатів або позбавлення статусу члена парламенту особи, обраної до парламенту VII скликання (партія, чиї права або інтереси були порушені безпосередньо ініціює люстрацію суддів із заявою);
і) забезпечили дозвіл на дії з відкриті та таємні розслідування проти учасників масових протестів між 21 листопада 2013 і 21 лютого 2014 через їх участі в таких акціях протесту.

67. Закон про люстрацію також відноситься до суддів; на самому початку, Венеціанська комісія не бачить жодних підстав для включення суддів до Закону про люстрацію, враховуючи, що вони стали об'єктом іншого конкретного Закону про люстрацію, прийнятий всього кілька місяців тому.

68. Відповідно до статті 3.2.13, суддя повинен бути заборонений з апарату, люстрованого відповідно до нового закону протягом 10 років (Стаття 1,3), якщо він "прийняв рішення змінити вимушену появу в суді позбавленням волі мірою запобіжного заходу або, прийняв рішення про притягнення до адміністративної або кримінальної відповідальності осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України.

69. Відповідно до статей 3.3, 3.6 та 3.7, суддя повинен бути заборонені з аппарату, який люстровано відповідно до нового закону протягом 5 років (Стаття 1,4), якщо судді:
а) прийняв рішення змінити вимушену появу в суді позбавленням волі мірою запобіжного заходу або, затвердив або залишив у силі обвинувальні вироки стосовно осіб, за умови повної особистої амністії відповідно до Закону України № 792VІІ від 27 лютого 2014 Про про внесення змін до Закону України про надання амністії в Україні щодо повної реабілітації політв'язнів педтставникам міліції, прокуратури або інших правоохоронних органів, які, через їх рішення, дії або бездіяльність, зробили ряд кроків (і / або сприяли їх прийняттю) до кримінального переслідування та притягли до кримінальної відповідальності осіб, які підлягають під повну індивідуальну амністію відповідно до Закону України № 792VІІ від 27 лютого 2014 про Внесення змін до Закону України про надання амністії в Україні щодо повної реабілітації політв'язнів (Стаття 3.3)
б) чиї рішення, дії або бездіяльність  які довели рішенням суду щодо них, що вступило в силу  намагалися перешкодити здійсненню конституційного права громадян України на свободу мирних зборів і проведення мітингів, демонстрацій, ходів або нанесення шкоди людям життя, здоров'я або майно між 21 листопада 2013 і 22 лютого 2014 (стаття 3.6)
в) якщо рішення суду щодо судді, який вступив в дію, встановлено, що суддя:
- Прийняв рішення, дії, не вжив заходів і / або посприяв таким діям, рішенням або бездіяльністю, підірвати національну безпеку, оборону чи територіальну цілісність України;
- Підбурював міжнаціональної ворожнечі;
- Приймав незаконні рішення, спряв діям або бездіяльности, які порушують права людини та основні свободи, де порушення були доведені через рішення Європейського суду з прав людини (стаття 3.7)

70. Існує перекривання між Законом про люстрацію і Законом про відновлення довіри до судової системи щодо подій Майдану, який ставить питання про координацію: якщо суддя вже був предметом процедури відповідно до Закону про відновлення довіри до судової системи, він чи вона повинні бути застраховані від застосування закону про люстрацію у відповідності з принципом ne bis in idem. Якщо поки жодна процедура не була проведена, неясно яка з процедур переважна. Закон про люстрацію повинен вказати, як це узгодити з раніше діючим законодавством.

71. Зазначені Закони про Амністію стверджують, що для деяких злочинів, перелічених у законі, кримінальну справу не може бути розпочато або - якщо вони знаходяться на розгляді - повинні бути припинені, а відповідні рішення, вже прийняті, повинні бути оголошені недійсними. Це "звільнення від кримінальної відповідальності" відображає 25 видів злочинів, до яких амністія повинна бути застосована. Серед цих злочинів є "насильство щодо державних службовців" і "умисне знищення майна". Звідси випливає, що кримінальну відповідальність буде скасовано більш-менш автоматично у випадках, які в той час, коли суддя прийняв рішення, представляли кримінальні злочини. Це означає, що дії судді у багатьох випадках може бути повністю правильним. Тому дуже важливо не винити суддів за таку законну діяльності. Люстраційні заходи відповідно до статті 3.3 не слід вживати автоматично в цих випадках.

72. Люстраційні заходи повинні застосовуватися в подальшому тільки за рішенням суду; це передбачено в статтях 3.5, 3.6 і 3.7, але слід уточнити, що таке рішення повинно виникнути в результаті процедури, спрямованої проти люстрації особи, а не від процедури, ініційованої обвинуваченим під одним з двох Законів про Амністію. Судові слухання також повинні бути необхідними для люстраційних заходів відповідно до Статті 3.3.

73. Неясно, чи є терміни "особи, які підлягають під повну індивідуальну амністію", належать до осіб, які вже скористалися амністією, або мають можливість отримати з цього користь у майбутньому.

74. У тій мірі, що судді також можуть стати об'єктом люстрації відповідно до загальних положень Статей 3§4, 3§7 і 3§8, зауваження, зроблені в цій думці застосовуються у тих положеннях.

75. Люстрація суддів також викликає певні питання, що стосуються порядку люстрації, що буде розглянуто нижче. D. Процедурні гарантії для осіб, до яких застосовуються процедури люстрації

76. Це стала практика ECtHR, що стаття 6 Конвенції в її кримінальній частині відноситься до люстраційних процедур. 26 резолюції 1096 (1996) вимагає дотримання права на захист, презумпцію невинності, поки її вина не доведена, і право на звернення до суду.27 

77. Згідно з вимогою Керівних принципів, "ні в якому разі особа не може бути люстрована без належного повного процесуального захисту, в тому числі не обмежуючи права на захист (присвоюється, якщо суб'єкт не може дозволити собі платити), щоб протистояти і оскаржувати докази, які використовується проти нього, щоб мати доступ до всіх наявних доказів винності і виправдувальних доказів, щоб представити свої власні докази, мати відкриті слухання, якщо він просить, і право на оскарження до незалежного судового трибуналу".

78. Венеціанська комісія також вимагає, що дискваліфікація від посади має бути призупинено під час апеляції і що суд повинен бути уповноважений скасувати рішення комісії про люстрацію у зв'язку з обставинами кожної окремої справи. 28 

79. Стаття 1.1 Закону про люстрацію визнає, що люстрація має бути заснована, зокрема, на презумпції невинності і про гарантії права на захист. Тим не менш, він не в змозі забезпечити повноцінні процесуальні гарантії осіб, які перебувають під люстрацію.

80. Відповідно до Керівних принципів (а), "люстрація повинна вводитися спеціально створеною незалежною комісією видатних громадян, висунутих главою держави і затверджуються парламентом". Мета цієї вимоги полягає в забезпеченні об'єктивності та незалежності уповноваженого комітету виконувати процедури люстрації.

81. Стаття 5 Закону про люстрацію позначає Міністра Юстиції, "органом, уповноваженим забезпечувати скринінг, передбачене в цьому законі". Не існує незалежного органу контролю за процесом. Замість рішеннь,які приймаються Міністерством Юстиції на підставі скринінгу, проведених керівництвом державних органів, де працює конкретна особа.

82. Відповідно до статті 5.2 Закону, Міністерство Юстиції, щоб встановити "консультативну громадську рада з люстрації, яка повинна включати в себе представників засобів масової інформації та широкої громадськості, з метою забезпечення цивільного контролю над чисткою уряду". У той час як мета цього положення, безумовно, позитивна, цього недостатньо, щоб представляти гарантію демократичного контролю над процесом. Закон насправді не вказує, як ця Рада має працювати і якими повинні бути її компетенції. Крім того, призначення членів Ради, мабуть, залишаться в руках Міністра Юстиції, замість того, щоб передати це парламенту. Це підриває незалежність цього органу. Нарешті, рекомендаційний характер Ради робить з нього досить слабкий інститут. Ці положення повинні бути ретельно проаналізованими.

83. Відповідно до Статті 4, процес скринінгу - для діючих чиновників і офіцерів - починається на дату, зазначену графіком, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Протягом 10 днів після початку, всі особи, які займають позицію до якої проведиться люстрація, повинні представити заяву про те, чи не підлягає він / вона забороні відповідно до Статей 1.3 та 1.4 Закону. Неподання такої заяви, а також подання заяви, що він підпадає під дію Статті 1.3 або 1.4, є підставою для автоматичного відсторонення особи протягом трьох днів з моменту закінчення терміну або з дати подання звіту.

84. Негативні висловлювання підлягають розгляду комітетом, де відповідні особи працюють. Таке делегування створює проблеми передбачуваності та підзвітності. Так як Україна ніколи не відчувала люстрацію, є ризик того, що практика відповідно до Законодавства про Люстрацію, який повинен бути застосований широким спектром різних відомств будуть позбавлені одноманітності і, можливо, навіть дозволить врегулювати приватні чи політичні суперечки.

85. Стаття 8 Закону передбачає «парламентський контроль" з точки зору дотримання закону, він не вказує, наскільки далеко такий контроль може зайти. Тому неясно і навіть сумнівно чи парламент - Верховна Рада - може відвернути всі потенційні ризики, пов'язані з децентралізованим здійсненням скринінгу.

86. Відповідно до Статті 5.3 Закону, пропонується направляти інформацію фізичним та юридичним особам про введення заборон на особу, яка проходить процедуру скринінгу протягом одного місяця з моменту початку скринінгу. Поки не ясно, з англійського перекладу Закону, чи буде така інформація тільки щодо заборон, які вже накладені на особу, або він може містити що-небудь важливе щодо процедури скринінгу. Якщо наведене останне, Українська влада повинна приймати належні заходи, щоб гарантувати, що процедура скринінгу не стане платформою для зведення особистих рахунків між окремими людьми.

87. Якщо скринінг показує, що заява була ненадійною, особу інформують і вона має право давати пояснення та обгрунтування документів. Закон не вказує, що ця особа повинна мати повний доступ до його / її люстраційної справи, і до всі матеріалів, пов'язаних з його / її випадком.

88. Особи, які визнали або будуть знайдені належними до будь-яких груп з положень, , перелічених у Статті 2, повинні негайно бути звільнені з посад, які вони займають в даний час. Вони не можуть бути призначені на будь-яку іншу захищену позицію. Термін звільнення - протягом трьох днів після подання позитивного висновку (Стаття 4.3) або після отримання доповіді про скринінг, який встановив недостовірність інформації, наданої (Стаття 5,14) - дуже короткою. Негайне звільнення протягом трьох днів також відноситься і до тих, хто не подав свою заяву (в межах зазначеного 10-денного періоду). Це правило дуже суворе, без винятків та не передбачає особливих випадків (за станом здоров'я і т.д.). Нарешті, всі альтернативні варіанти, такі як добровільного виходу з посади, не передбачається в законі і не ясно, чи є місце для таких варіантів.

89. Особливі проблеми виникають у зв'язку зі звільненням суддів відповідно до Закону про Люстрацію в тому, що термін повноважень суддів захищено Конституцією в цілях забезпечення їх незалежності. Відповідно до Конституції України, звільнення суддів покладається або на президента чи на Верховну Раду, залежно від посади судді (Статті 126 і 127 Конституції). Пропозиції звільнити ліше виключно в компетенції Вищої Ради Юстиції. Закон про люстрацію покладає відповідальність за скринінг суддів в руках голів відповідних судів. Заради поділу влади, процедура скринінгу децентралізованими контрольними органами не повинна застосовуватися до суддів. Однак, якщо недостовірність інформації, наданої суддею виявлено, відповідно до статті 5.13 Закону установа повинна відправити звіт до Міністру Юстиції, який передасть його до Вищої Ради Юстиції та Вищої кваліфікаційної комісії суддів і запропонувати зняти з посади суддю. Однак, відповідно до Конституції, Вища Рада Юстиції може не бути зобов’язана цій пропозиції і повинні оцінити зміст у кожному конкретному випадку. Закон про люстрацію повинні прояснити ці питання з належною повагою до конституційних норм які захищають незалежність суддів.
90. Статті 5.11 і 1.8 відкрито визнають, що доповідь комітету зі скринінгу, а також будь-яке рішення, дію чи бездіяльність суб'єктів державного управління в ході застосування Закону "може бути оскаржена в суді" (мабуть звичайні суди, але це слід уточнити). Тим не менш, вони не можуть забезпечити будь-якої конкретної процедури і гарантії до люстрованих осіб; право люстрованих осіб бути присутніми та брати участь у цій процедурі, зокрема, мають бути чітко визначено. Закон про Люстрацію не в змозі забезпечити, щоб наслідки доповіді скринінгу були припинені до розгляду апеляції та до остаточного і безповоротного вироку компетентного суду.

91. І нарешті, неясні відносини між люстрацією та кримінальним переслідуванням, а також між санкціями, введеними в цих процедурах. Відповідно до статті 1.5 Закону, люстраційна заборона "може бути призначена особі, тільки один раз". Стаття 3,10 Закону, однак, передбачає, що особа, засуджена в кримінальному порядку може мати цю заборону, накладену на них і як первинне так і  додаткове покарання. В останньому випадку, заборона накладається на 5 років. Відповідно до статті 55 Кримінального кодексу України, заборона на певні види діяльності можуть застосовуватися в якості основного кримінального покарання (2-5 років), додаткового кримінального покарання (1-3 роки) або додаткового покарання відповідно до Закону про люстрацію (5 років, зверніться до статті 3.10). Зв'язок між цими різними концепціями незрозуміло. У Законі також нічого не говориться про те, що заборона в якості кримінального покарання і в якості додаткових люстраційних санкції не може бути накладена кумулятивним способом, таким чином, викликаючи певні проблеми у ставленні до принципу ne bis in idem. Відповідні поправки мають бути внесені до положеннь Закону про люстрацію. 

Публікація імен люстрації осіб.

92. Відповідно до статті 7 Закону про Люстрацію, відомості про осіб, які підлягають люстрації вводиться до Єдиного реєстру осіб, які підпадають під дію Закону про Люстрацію. Цей регістр створений і підтримується Міністерством Юстиції. Крім того, ця інформація про заборони відповідно до Статті 1.4 також опублікована на веб-сайті Міністерства Юстиції, де інформація, включаючи особисті дані і процес скринінгу особистості надаються безкоштовно.

93. Це положення є проблематичним. Раніше Венеціанська комісія заявила, що "публікація до прийняття рішення суду є проблематичним у зв'язку зі Статтею 8 ECHR. Побічні ефекти такої публікації на репутацію особи навряд чи може бути видалений подальшою ректифікацією, і потерпілий не має засобів, щоб захистити себе від таких негативних наслідків. Останнє може з'явитися тільки, щоб бути адекватним заходом необхідним у демократичному суспільстві, коли співпраця перевіряється, не раніше. Тому публікація повинна відбуватися тільки після рішення суду ".

94. Закон про Люстрацію не гарантує, що публікація дозволяється тільки після остаточного рішення суду; як така, вона піднімає очевидні проблеми сумісності зі Статтею 8 ECHR. З цієї причини, у відповідні положення мають повинні бути внесені поправки.

VI. Висновки

95. Венеціанська Комісія проаналізувала Закон про люстрацію в Україні. Коміссії не вдалося провести візит в Україну в період після парламентських виборів у жовтні 2014; тому ця оцінка не обговорювалося з українською владою і - обумовлена також відсутністю пояснювальної доповіді - розглядається як абстрактний.

96. Венеціанська Комісія оцінила Закон про Люстрацію у світлі чотирьох основних принципів, що випливають з відповідних міжнародних стандартів, а саме, що:
- Вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку;
- Право на захист, презумпція невинності і право на оскарження в суді має бути гарантовано;
- Різні функції і цілі люстрації, а саме захисту демократії, яка нещодавно з’явилась, і кримінального права, тобто карати осиб презумпційно винних, повинні бути зауважені;
- Люстрація повинна відповідати суворим межам часу і в період його виконання і термін проведення скринінгу.

97. Комісія прийшла до наступних основних висновків:
а) Застосування люстраційних заходів в період Радянської комуністичної влади стільки років після закінчення цього режиму і вступу в силу демократичної конституції в Україні потребують переконливі причини, що виправдовують конкретну загрозу для демократії, яку колишні комуністи представляють в даний час; Комісія вважає, що важко виправдати таку пізну люстрацію.
б) Застосування люстраційних заходів відносно недавнього періоду, протягом якого пан Янукович був Президентом України, в кінцевому рахунку складе сумнів щодо реального функціонування конституційних і правових рамок України як демократичної держави, заснованої на верховенстві закону.
в) Закон про Люстрацію представляє кілька серйозних недоліків і зажадає перегляду принаймні, щодо такого:
- Люстрація повинна стосуватися тільки позиції, які можуть дійсно становити значну загрозу для прав людини та демократії; Перелік посад, які будуть люстрації повинні бути переглянуті.
- Вина повинна бути доведена в кожному конкретному випадку, і не може вважатися на підставі лише приналежності до категорії державних установ; критерії для люстрації повинні бути переглянуті;
- Відповідальність за проведення процесу люстрації повинні бути віддалені від Міністерства Юстиції та має бути покладено на спеціально створену незалежну комісію, за активної участі громадянського суспільства.
- Процедура люстрації повинна поважати гарантії справедливого судового розгляду (право на адвоката, рівності сторін, право бути заслуханим особисто); судові розгляди повинні призупинити адміністративне рішення про люстрацію до винесення остаточного рішення; Закон про люстрацію повинен конкретно передбачати ці гарантії.
- Люстрація суддів повинна здійснюватися тільки при повній повазі конституційних положень, що гарантують їх незалежність, і тільки Вища Рада Юстиції повинна нести відповідальність за будь-яке звільнення судді. Венеціанська Комісія не бачить жодних підстав для включення суддів до Закону про Люстрацію, враховуючи, що вони стали об'єктом іншого конкретного Закону про Люстрацію, прийнятий всього кілька місяців тому.
- Інформація про осіб, що підлягають під люстраційні заходи, повинні бути представлені громадськості, тільки після остаточного вироку судом.