Как наказать оккупанта

Пятый год продолжается незаконная оккупация Крымского полуострова Российской Федерацией.

В течение этого времени государство и бизнес по-разному использовали имеющиеся международно-правовые механизмы защиты утраченных активов. Несмотря на ограниченные возможности государства защитить нарушенные права в связи с агрессией и оккупацией части территории Украины (в частности Крыма) в рамках межгосударственных споров, частный сектор достаточно эффективно использовал инструменты, предусматривающие ответственность РФ за нарушение обязательств в сфере защиты прав инвестора на основании межправительственного украино-российского соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций (1998).

Это было доказано, в частности, решением арбитража в деле "ТОВ "Еверест Істейт" та інші проти Російської Федерації" (формальное название дела - Everest Estate LLC et al v the Russian Federation; далее в статье названия дел подаются по названию истца на украинском языке). Согласно решению арбитров, Россия должна выплатить украинским компаниям 159 млн долл.

К сожалению, после обнародования информации о результатах рассмотрения этого дела появилось немало комментаторов и экспертов в сфере инвестиционного арбитража и международного права, дающих комментарии, не имея ни опыта участия в инвестиционных арбитражах, ни понимания самой природы таких процессов.

Многочисленные "экспертные советы" для бизнеса были абсолютно противоположными - от призывов "подавать иск в Международный центр по решению инвестиционных споров (ICSID)" до предложений "забросать отечественные суды исками о возмещении убытков, причиненных экспроприацией имущества в Крыму". Но в обоих случаях все это больше напоминало риторику демагогов времен Древней Греции, а иногда и откровенное шапкозакидательство.

Надо учитывать, что РФ не является стороной Вашингтонской конвенции 1965 г., в соответствии с которой и был создан Международный центр по решению инвестиционных споров, а следовательно, юрисдикция последнего не распространяется на РФ, даже при всем нашем желании. А совет решать вопрос утраченных в Крыму активов в национальных судах тоже малоэффективнен, даже несмотря на то, что Закон Украины "Об обеспечении прав и свобод граждан на временно оккупированной территории Украины" (статья 12) меняет территориальную подсудность судебных дел, подсудных расположенных на территории Автономной Республики Крым и г. Севастополя судам, на судебные органы, расположенные в г. Киеве и рассматривающие соответствующие дела.

Кроме того, относительно такой категории дел существует одна большая проблема - вопрос юрисдикционного иммунитета Российской Федерации и связанный с этим вопрос возможности выполнить такое решение в рамках имеющихся международно-правовых инструментов. К тому же такие решения (сведения о них в Едином судебном реестре судебных решений Украины сейчас отсутствуют) поднимают на поверхность еще один международно-правовой вопрос - взаимность.

К сожалению, выбранный некоторыми собственниками утраченных в Крыму активов путь обращения в суды Российской Федерации с исками о признании недействительными решений "органов" Республики Крым о фактически экспроприации имущества также испытал фиаско. Ведь как свидетельствует реестр судебных и нормативных актов РФ (sudact.ru), принятые в 2015–2016 гг. решения арбитражных судов РФ прогнозируемо признали законность действий России по изъятию активов.

Достаточно контроверсионными являются также предложения распространить механизмы соглашения на активы, находящиеся на Востоке Украины. Даже признание Международным уголовным судом наличия с июля 2014 г. международного конфликта на Востоке Украины и принятие законов об оккупированных территориях автоматически не дает возможности говорить об эффективном контроле над этой территорией со стороны РФ в контексте соглашения.

Но вернемся к решению арбитража в деле "ТОВ "Еверест Істейт" та інші", о котором уже упоминалось выше. Оно является не только первым решением по сути в волне исков против РФ относительно активов в оккупированном Крыму, но и в определенной степени хрестоматийным в сфере международного инвестиционного арбитража. Именно этим решением впервые была доказана ответственность РФ за экспроприацию украинских активов на территории оккупированного Крыма, несмотря на то, что РФ всячески отрицала аннексию Крыма, а также не принимала участия в этом деле, как и в других аналогичных, ограничившись только письменным возражением юрисдикции.

Как уже отмечалось, основанием для подачи этого и ряда других подобных исков против РФ стало соглашение между правительствами Украины и Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций (1998). Но и в этом случае задача юристов была достаточно сложной, а именно обосновать три ключевые позиции: 1) соглашение распространяется на территорию Крыма; 2) имущество и другие активы на территории Крыма подпадают под определение "инвестиции" в понимании соглашения; 3) предприятия, являющиеся владельцами имущества, являются "инвесторами" в понимании соглашения.

Только при установлении этих обстоятельств доказанными арбитраж мог признать юрисдикцию рассматривать соответствующий спор. И к тому же во всех делах, начатых украинским бизнесом, стадию юрисдикции арбитраж выделил в отдельную стадию процесса, не связанную с решением по сути (т.н. бифуркация процесса). Российская Федерация в присланной на арбитраж ноте оспорила все три вышеупомянутых вопроса.

Самым сложным для Украины в этих делах является риск возможного признания Крыма территорией РФ для целей применения соглашения. С точки зрения частного бизнеса, самое простое - обосновать территориальное применение соглашения признанием принадлежности Крыма к РФ. А для арбитров, которые являются иностранцами и имеют широкие дискреционные полномочия, - принять такую позицию. В свою очередь наличие хотя бы одного такого решения дает РФ возможность сразу апеллировать о признании международным арбитражем оккупированного Крыма территорией России.

В соответствии с соглашением предполагается два механизма решения споров: 1) арбитраж между инвестором одного государства и другого государства (статья 9); 2) арбитраж между двумя государствами относительно толкования и применения соглашения (статья 10). И первое, что казалось возможным сделать государству в этой ситуации, - это начать арбитраж между двумя государствами для доказательства официальной позиции: Крым является территорией Украины, оккупированной Российской Федерацией.

Но имеющаяся практика немногочисленных межгосударственных инвестиционных споров (дела "Италия против Кубы", "Перу против Чили", "Мексика против США", "Эквадор против США") не прибавляла оптимизма относительно перспектив такого иска. К тому же Россия могла его использовать для того, чтобы поднять вопрос о приостановлении рассмотрения иска частных инвесторов на Россию, что, разумеется, не соответствует интересам бизнеса, нацеленного на скорейшее его рассмотрение.

И можно констатировать, что в этих делах государство и бизнес нашли взаимоприемлемое решение: государство, в лице Министерства иностранных дел Украины, выступило на стороне инвестора как non-disputing party, т.е. третьей стороны, не принимающей участия в споре. Министерство ответило на вопрос арбитров относительно статуса Крыма в соответствии с нормами международного права и официальной позиции государства. Это касается первых украинских исков, поданных в Постоянную палату Третейского суда в Гааге на Российскую Федерацию такими субъектами, как "ПрАТ ПриватБанк" и "Фінілон", "ПАТ Укрнафта", "Стабіл" та інші", "ТОВ "Аеропорт Бельбек" та Ігор Коломойський", а также "ТОВ "Еверест Істейт" та інші".

После этого в большинстве дел были приняты решения относительно юрисдикции. Ими были признаны полномочия арбитража рассматривать соответствующие дела по сути и учтена позиция Украины относительно международно-правового статуса Крыма, который определен как территория под украинским суверенитетом, но оккупированная, а следовательно, эффективно контролируемая Российской Федерацией. Так же положительно были решены вопросы распространения терминов "инвестор" и "инвестиция" на украинские предприятия и их имущество в Крыму.

В дальнейшем соответствующие иски против РФ подали государственные компании, в частности "ПАТ "Ощадбанк" и "НАК "Нафтогаз України", сообщение о споре подало и "ДП "НЕК "Укренерго". Но за четыре года аннексии полуострова и на фоне значительного количества поданных сообщений о споре с РФ и активных арбитражных дел со стороны частного бизнеса, которых на сегодняшний день есть уже около десяти, процесс "запуска" государственного сектора выглядит, мягко говоря, медленным.

Так происходит не только из-за сложной системы принятия решений по инициированию процесса, их отображения в финансовых планах предприятий и из-за особенности формирования исковых требований. К тому же дела государственных предприятий относительно утраченного в Крыму имущества намного сложнее, чем дела частных инвесторов, поскольку существенными для арбитража будут вопросы степени контроля государства над государственным предприятием и функционал последнего.

В целом среди проблем государственных предприятий можно выделить несколько основных.

Во-первых, стоимость международных инвестиционных процессов намного выше любых других механизмов решения споров. И это касается как административных затрат, так и непосредственно услуг юристов. Безусловно, в практике бизнеса механизм оплаты труда юристов может быть разным, в том числе и гонорар в случае выигрыша дела. А в случае нехватки средств существует еще и возможность привлекать разные фонды для финансирования процесса, которые получают определенный процент от выигрыша. Но в ситуации с государственными предприятиями ни одна из упомянутых опций, кроме непосредственной оплаты фиксированной суммы юристам, невозможна, в частности из-за требования действующего законодательства. Даже больше, выбор любого из упомянутых механизмов будет предпосылкой "тесного общения" руководителей таких предприятий с правоохранительными органами.

Кроме того, убыточность государственных предприятий и нежелание профильных министерств согласовывать соответствующие расходы в финансовых планах компаний тормозят движение в этом направлении. И это несмотря на то, что стоимость услуг юристов в большинстве случаев будет возложена на сторону, проигравшую дело, как это было в вышеупомянутом решении в деле "ТОВ "Еверест Істейт" та інші".

Во-вторых, для представления интересов в таких делах необходимо привлечь высококвалифицированных юридических советников. Это должны быть лучшие мировые компании, имеющие большой опыт участия именно в инвестиционных арбитражах. От их умения выбрать арбитражный институт, сформировать позицию, представить ее в процессе и, самое главное, сформировать состав арбитража в значительной мере зависит перспектива соответствующего решения, даже при наличии положительной практики в аналогичных делах относительно Крыма. И основным камнем преткновения являются положения законодательства в сфере государственных закупок, предусматривающие выбор юридических советников по критерию самой низкой цены.

Вместе с тем правительство уже принимало отдельное решение, позволявшее "Нафтогазу" привлечь советников через переговорную процедуру, что является единственно возможным механизмом в такой категории дел. При этом заметим, что, как и в других делах, кроме выбора квалифицированного юридического советника, успех во многом будет зависеть от эффективной работы и организованности всей команды государственного предприятия.

И в завершение. Далеко не все государственные предприятия вообще готовы начинать соответствующие процессы из-за различных обстоятельств - от наличия не оформленной надлежащим образом собственности в Крыму до продолжения коммерческого сотрудничества с предприятиями в РФ.

Правительство уже неоднократно рассматривало вопрос необходимости оживить процесс защиты имущественных интересов государственных компаний с применением инвестиционного арбитража. Недавним протокольным поручением правительства министерствам инфраструктуры, топлива и энергетики, экономического развития и торговли, аграрной политики было поручено обработать вместе с государственными предприятиями, принадлежащими к сфере их управления, соответствующую информацию относительно их собственности в Крыму. В частности вопрос наличия такой собственности, ее структуры, стоимости, путей экспроприации и т.п. С учетом уже существующей практики и соответствующего решения правительства такая работа будет координироваться МИДом Украины.

Хотелось бы надеяться, что это будет эффективный процесс, на который не повлияет начало политического сезона в Украине, и тогда появится следующая волна сообщений о споре на основании соглашения от ряда государственных компаний, среди которых "Украерорух", "Адміністрація морських портів", "Укрпошта", "Енергоатом", "Укрзалізниця", "Укравтодор" и др.

Вряд ли в деле "ТОВ "Еверест Істейт" та інші" можно рассчитывать на добровольное выполнение Россией решения, равно как и в любых других делах, где ожидаются решения в пользу украинских как частных, так и государственных предприятий. РФ вообще избегает участия в универсальных международных конвенциях, устанавливающих особые правовые механизмы решения споров между государством и инвестором и выполнение соответствующих решений, в частности уже упомянутой Вашингтонской конвенции о порядке решения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г., Энергетической хартии 1991 г.

Даже больше, мы ожидаем, что Россия с большой вероятностью будет пытаться обжаловать соответствующие решения в государственных судах. Так же, как в Окружном суде Гааги было обжаловано всем известное арбитражное решение в деле ЮКОС, или так же, как в Верховный суд Швейцарии подана жалоба относительно юрисдикционного решения в деле "Укрнафти".

Но сам факт обжалования решения в государственном суде не останавливает его выполнения, а перспектива отмены Россией арбитражных решений относительно Крымских активов кажется не очень радужной.

Безусловно, процедура выполнения решения арбитража против любого государства непростая, но вполне реальная, что доказывает практика принудительного выполнения решений международных инвестиционных арбитражей относительно разных государств, в том числе и относительно Украины.

В качестве примера: 5 сентября с.г. в рамках выполнения уже упомянутого решения в деле "ТОВ "Еверест Істейт" та інші" Апелляционный суд города Киева наложил арест на акции, принадлежащие российским банкам в Проминвестбанке, "Сбербанке" и "ВТБ Банке". Это первое решение относительно выполнения, и, очевидно, его обоснованность еще долго будут обсуждать.

Главное при этом обратить внимание на то, что потери имущества в неправомерно оккупированном Крыму превратились в оформленное юридическое требование, подкрепленное обоснованным решением арбитров, также определивших справедливую сумму, которую истец вправе требовать от России. Далее истцы уже могут решать, как и с какой целью использовать эти требования, в том числе в каких юрисдикциях и на какие активы охотиться. Стратегий здесь может быть много, но все они базируются на одном, - инвестор уже имеет право требовать выплаты определенных арбитрами средств.

Как итог: на сегодняшний день использование межправительственного Соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций (1998 г.) является оптимальной правовой стратегией защиты утраченных активов. Наработанная в ряде дел практика облегчит рассмотрение дел других компаний. А преобразование утраченного актива в решение, дающее право взыскать четко определенную сумму, дает шанс компаниям возместить потери, причиненные им вследствие неправомерной оккупации Крыма.

Будем надеяться, что активизация государства относительно начала соответствующих процедур международного инвестиционного арбитража со стороны государственных предприятий, так же как и частного бизнеса, сделает ощутимой для России материальную ответственность за аннексию Крыма не только из-за санкций.