При рассмотрении исков против РФ в международном арбитраже есть риск прецедента признания Крыма частью России

Как следует из многочисленных заявлений украинских чиновников, основным юридическим инструментом противодействия России, который украинское правительство применяет на практике и с помощью которого надеется получить возмещение убытков, причиненных в связи с незаконной аннексией Крыма, является механизм Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ).

Об этом в статье для ZN.UA пишут заслуженный юрист Украины, президент Укринюрколлегии Даниил Курдельчук и адвокат, юрист-международник Александр Малиновский.

В то же время, несмотря на то, что украинские предприятия крупного бизнеса (такие как Ощадбанк и Приватбанк) тоже имеют право и возможность подать свои иски против России в ЕСПЧ, они, тем не менее, отдали предпочтение альтернативному механизму международного инвестиционного арбитража (МИА). То есть был задействован механизм защиты прав инвестора, предусмотренный Соглашением между Кабинетом министров Украины и правительством Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27 ноября 1998 года.

И это не удивительно, поскольку механизм МИА является более эффективным по сравнению с механизмом ЕСПЧ, отмечают авторы.

В частности, решение ЕСПЧ, принятое против России, может быть выполнено только добровольно со стороны России и только на территории России. В отличие от этого, арбитражное решение может быть принудительно исполнено на территории 149 государств мира на основании Нью-Йоркской конвенции о признании и выполнении иностранных арбитражных решений 1958 года.

Как объясняют авторы статьи, важным юридическим аспектом является невозможность одновременно применить механизмы ЕСПЧ и МИА: обращение пострадавшего лица в ЕСПЧ исключает возможность его обращения в другие международно-правовые средства защиты (в частности в МИА) с аналогичными требованиями. И наоборот.

"Однако самым большим юридическим риском в задействии механизма МИА является юрисдикционный риск. Он заключается в том, что, согласно стандартному (классическому) подходу, механизм МИА, предусмотренный Инвестиционным соглашением, может быть задействован (т.е. иск, поданный украинским инвестором, может быть принят арбитражем к рассмотрению по сути) относительно случаев экспроприации украинских инвестиций, осуществленных на территории России. Инвестиционное соглашение направлено на защиту "инвестиций", под которыми понимают, в частности, все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых инвесторами (гражданами и юридическими лицами) Украины на территории России согласно ее законодательству", - говорится в статье.

В нашем же случае речь идет об экспроприированных активах, принадлежавших гражданам и юридическим лицам Украины в Крыму, который остается (согласно законодательству Украины и международного права) частью территории Украины. Другими словами, согласно стандартному (классическому) подходу, активы граждан и юридических лиц Украины в Крыму не могут считаться украинскими инвестициями на территории России и, соответственно, не подпадают под защиту Инвестиционного соглашения (т.е. относительно них не может быть задействован механизм МИА), объясняют авторы.

Они прогнозируют, что для потенциальных истцов против РФбудет существовать соблазн преодолеть упомянутый юрисдикционный барьер альтернативным, несовместимым с законодательством Украины, образом, а именно: построить свой иск против арбитража на факте презумпции принадлежности Крыма Российской Федерации (которая такой факт не будет отрицать, что уменьшит для истцов соответствующие юрисдикционные риски и юридические затраты, связанные с применением предусмотренного Инвестиционным соглашением механизма МИА). В случае удовлетворения такого иска может быть создан юридический прецедент (из-за решения международного инвестиционного арбитража) признания статуса полуострова Крым составляющей частью территории Российской Федерации.

"Соответственно, указанный выше юрисдикционный риск вызывает, в случае ненадлежащей юридической позиции украинских истцов, риск юридического признания Крыма частью территории России в решении юрисдикционного (арбитражного) органа. Это был бы нежелательный и опасный для Украины юридический прецедент", - пишут авторы статьи.

И если правительство Украины еще может более-менее эффективно контролировать юридическую позицию предприятий государственного сектора экономики Украины при применении последними механизма МИА, то рычагов его влияния на частный бизнес в этом вопросе практически нет.

Для того, чтобы избежать риска юридического признания Крыма частью территории России в решении юрисдикционного (арбитражного) органа при применении предусмотренного Инвестиционным соглашением механизма МИА, правительству Украины, по мнению авторов статьи, было бы целесообразно:

а) инициировать введение уголовной ответственности за умышленное совершение действий, последствием которых является признание части территории Украины в ее международно признанных границах составляющей территории другого государства;

б) обеспечить транспарентность юридической позиции предприятий государственного сектора экономики Украины при обращении в международные арбитражные органы. Это может быть сделано через обнародование основных юридических документов (претензий, исков, дополнений к ним, юридических выводов и т.п.), которые подаются указанными предприятиями в рамках применения механизма МИА.

Механизм МИА может быть эффективным для предприятий крупного бизнеса. Предприятия же малого и среднего бизнеса вряд ли смогут на практике воспользоваться механизмом МИА из-за, прежде всего, значительных юридических и арбитражных затрат, связанных с задействованием этого механизма. При такой ситуации правительство Украины должно было бы развить, усовершенствовать и адаптировать внутригосударственные механизмы с целью защиты прав и интересов украинских граждан и предприятий малого и среднего бизнеса, понесших убытки в Крыму. Может идти речь, например, о таких механизмах: обращение пострадавших лиц в суды Украины с заявлениями об установлении факта и размера причиненных убытков; проведение независимого оценивания убытков, причиненных владельцами экспроприированных активов.

Кроме того, по мнению авторов статьи, целесообразным и рекомендуемым является также проведение независимой оценки ущерба, нанесенного событиями на востоке Украины, как первого необходимого шага в направлении защиты прав пострадавших лиц и возмещения причиненных убытков, исходя из принципа неотвратимости ответственности агрессора.

Подробнее о возможных механизмах возмещения вреда и убытков, причиненных Россией в связи с незаконной аннексией Крыма, читайте в статье Александра Малиновского и Данила Курдельчука Международный инвестиционный арбитраж как элемент юридического противодействия России в свежем номере еженедельника "Зеркало недели. Украина".